臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第185號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張凱文
選任辯護人 陳佩吟律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2 年度偵字第33602 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1 、2 所示毒品沒收銷燬；編號3 、4 所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得持有及販賣，仍與真實姓名年籍不詳僅知綽號「小白」之成年男子，共同意圖營利而基於販賣第三級毒品及販賣混合同級別之第三級毒品之犯意聯絡，於民國112 年7 月2 日13時58分前某時，先由「小白」交付附表編號4 之行動電話予甲○○，作為刊登販毒廣告及聯絡販毒使用之工作機，復由甲○○以該行動電話綁定之社群軟體微信，使用暱稱「侏儸紀公園」刊登第三級毒品愷他命2 公克每包新臺幣（下同）3,500 元、4 公克每包6,600 元；混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之毒咖啡包（下稱毒咖啡包）每包600 元（買10送4 ）之毒品交易訊息，待有購毒者購買毒品，即由甲○○依「小白」指示，先至指定地點領取毒咖啡包及愷他命，復至約定地點向購毒者交付毒品（即俗稱「小蜜蜂」之工作）；甲○○再將販毒所得交付「小白」，其因此可就愷他命2 公克包裝部分抽取300 元、就愷他命4 公克包裝部分抽取500 元、毒咖啡包每包抽取100 元作為報酬，藉此牟取不法利益。二、嗣臺中市政府警察局太平分局員警執行網路巡邏勤務，發現該販毒訊息，即佯裝買家實施誘捕偵查，而於112 年7 月2 日13時58分許，與持用上揭行動電話，使用微信暱稱「侏儸紀公園」之甲○○聯繫，佯稱欲購買毒咖啡包10包（買10送4 ）6,000 元及愷他命4 公克6,600 元共1 萬2,500 元（折讓100 元），並約定於同日稍候在臺中市○○區○○路000 號前交易。甲○○遂於同日14時55分許，依約駕駛車牌號碼000-0000號租賃自小客車前往上址，其欲將毒品交付予員警時，員警即當場表明身分並逮捕甲○○，其上開販賣第三級毒品及販賣混合同級別之第三級毒品犯行因而未遂，並經警扣得附表編號1 至4 所示之物。三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面
本案所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及審判中均坦承不諱（偵卷第19至27、29至31、91至92頁、本院卷第49、90頁），並有：①員警偵查報告（偵卷第15至16頁）、②搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第37至45頁）、③誘捕錄影過程譯文（偵卷第51至52頁）、④被告扣案手機及手機內微信對話紀錄翻拍照片（偵卷第53至67頁）、⑤扣押物品照片（偵卷第123 、151 頁）、⑥衛生福利部草屯療養院112年8 月11日草療鑑字第1120800143號、112 年8 月14日草療鑑字第1120800144號鑑驗書【愷他命】（偵卷第107 至109頁）、⑦內政部警政署刑事警察局113 年1 月2 日刑理字第1136000375號鑑定書【毒咖啡包】（偵卷第153 至154 頁）等件在卷可考。上開補強證據足以擔保被告前開任意性自白之真實性，核與事實相符，應可採信。 ㈡凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常 之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔 ，且被告、「小白」與喬裝購毒者之員警間並無特殊交情， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之， 從而，被告以「小白」提供之行動電話刊登販毒廣告，而販 賣本案毒品犯行，確係為從中牟利，堪認被告主觀上具有營 利之意圖無訛。況被告於本院審理時供承其販賣毒品可獲得 利益即「愷他命每包2 公克300元及4 公克500 元、毒咖啡 包每包100 元」等語（本院卷第87頁），益見被告確有營利 之意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科 。
三、論罪量刑之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項
之販賣第三級毒品未遂罪（如附表編號1 所示之老獅白色包 裝之毒咖啡包及附表編號2 所示之愷他命部分），及同條例 第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪（如附表編號1 所示之love you 白色包裝之毒咖啡包部分）。
㈡被告基於販賣之目的而持有第三級毒品、第三級毒品而混合 二種以上之毒品），其中各第三級毒品分別合計之純質淨重 均已達毒品危害防制條例第11條第5 項規定之純質淨重5公 克以上，惟其持有各第三級毒品純質淨重5 公克以上之低度 行為，均各為其販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。 ㈢被告係以一行為販賣附表編號1 至2 所示毒品，而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重依犯販賣第三級毒品而混 合二種以上之同級別毒品未遂罪處斷。
㈣被告與「小白」間，就本案上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒 品危害防制條例第9 條第3 項之規定，除適用其中最高級別 即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 ⒉本案員警執行網路巡邏勤務，見被告刊登販賣愷他命及毒咖 啡包訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟被 告基於販賣第三級毒品以營利之意圖，在社群軟體微信刊登 販賣愷他命及毒品咖啡包訊息，並由被告持以交付毒品，即 已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效 。就販賣第三級毒品而混合二種以上之同級別毒品未遂罪， 其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第 2 項之適用。被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中就 本案犯行均自白不諱，已如前述，應適用毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
⒋被告有上開1 個加重事由、2 個減輕事由，應依刑法11條、 第70條、第71條規定先加後遞減輕之。
⒌被告雖於警詢及偵訊時供述欲配合警方查緝上手等語，惟檢 警並未因其陳述而查獲其他共犯或正犯乙情，有臺中市政府 警察局太平分局113 年3 月26日回函所檢附之職務報告及臺
灣臺中地方檢察署113 年3 月28日回函在卷可考（本院訴卷 第61、63、67頁），是被告本案犯行尚無毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之適用。
⒍刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。而 毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販 賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告明知販賣毒品 行為對於他人身心健康及社會治安之危害，且為我國法律所 嚴禁，竟意圖營利，與「小白」分工合作為本案犯行，且係 由「小白」交付聯絡購毒使用之工作手機，由被告透過使用 者數量甚多之社交軟體微信散布販賣毒品廣告，並負責洽定 交易細節、外送毒品，可接觸之客源更多，加速毒品廣泛流 竄，惡性匪淺；並考量販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品罪經先加重其刑後之最輕法定本刑為7 年1 月以上有期徒 刑，被告就本案犯行再依刑法第25條第2 項、毒品危害防制 條例第17條第2 項遞減輕其刑後，依一般國民社會感情，對 照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶 嫌過重之顯可憫恕情事，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。辯護人為被告主張依刑法第59條酌減其刑等語（本 院卷第90頁），並不足採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌：㊀被告明知上開毒品為毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三 級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用 毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令 ，與「小白」分工合作，由「小白」提供散布販賣毒品廣告 、聯絡販毒使用之工作手機，由被告使用傳播方式無遠弗屆 之社交軟體微信散布販賣毒品廣告，並與購毒者約定交易事 宜，負責外送第三級毒品，並著手販賣上開毒品及毒咖啡包 欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國 民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取；㊁ 被告前因販賣第三級毒品案件，另經本院以111 年度訴字第 1346號判決判處有期徒刑1 年10月、緩刑3 年確定，猶在緩 刑期間再犯本案犯行；㊂被告著手販賣之毒品數量、價格、
共同販賣毒品參與程度及角色；㊃被告始終坦承犯行之犯後 態度、犯罪目的、手段暨其於本院審理時自述國中肄業之智 識程度，從事打石工作，日薪約3,000 元，需扶養阿嬤之家 庭經濟生活狀況（本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 至2 所示之毒品咖啡包及愷他命，均為被 告因本案犯行所查獲之違禁物，及與上開毒品難以析離之其 等外包裝袋，均應一併視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，皆應依刑法第38條第1 項規定沒收之。鑑驗用罄之部分 ，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。
㈡如案如附表編號4 所示之行動電話，為「小白」所提供，被 告用以刊登販賣毒品廣告、聯絡販毒使用之工作機，業據被 告供承在卷（本院卷第49、85頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，不論屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。 ㈢查被告於偵訊及本院審理時均供承：其為做早班的小蜜蜂，警方所查扣如附表編號3 所示之現金4 萬5,400 元是跑另一班的小蜜蜂交班時所交付其轉交「小白」之販毒所得等語（偵卷第91頁、本院卷第85、87至88頁），是該筆款項雖非被告本案販賣毒品犯行所得之價金，既為被告所屬販毒集團成員販賣毒品之所得，仍屬取自其他違法行為所得，而得由被告支配之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第3 項之規定，宣告沒收之。 ㈣至於員警另查扣之蘋果廠牌型號iPhone12 Pro max行動電話 ，被告供稱係私人行動電話，並未用於本案犯罪；此外，本 案因係出於警方釣魚偵查而未遂，警方已取回現金1 萬2,50 0 元，被告並未實際取得交易毒品對價，爰均不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 蕭孝如 法 官 陳建宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何惠文
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日【附錄本案論罪科刑法條全文】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 毒咖啡包 23包 （love you白色包裝，扣押物品目錄表編號1，刑事警察局編號A1至A23 ） 鑑驗結果： ㈠驗前總毛重101.09公克（包裝總重約17.48 公克），驗前總淨重83.61公克。 ㈡隨機抽取編號A23鑑定： ⒈淨重3.39公克，取0.56公克鑑定用罄，餘2.83公克。 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，及5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺 ⒊推估A1至A23均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重5.01公克。 （見內政部警政署刑事警察局113 年1 月2 日刑理字第1136000375號鑑定書【毒咖啡包】（偵33602 卷第153 頁） 40包 （老獅白色包裝，扣押物品目錄表編號2，刑事警察局編號B1至B40） 鑑驗結果： ㈠驗前總毛重140.02公克（包裝總重約53.60公克），驗前總淨重86.42公克。 ㈡隨機抽取編號B33鑑定： ⒈淨重2.70公克，取0.68公克鑑定用罄，餘2.02公克。 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 ⒊推估B1至B40 均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重4.32公克。 （見內政部警政署刑事警察局113 年1 月2 日刑理字第1136000375號鑑定書【毒咖啡包】〔偵33602 卷第154 頁〕） 2 愷他命 11包 （扣押物品目錄表編號3 ，總毛重34.18公克，指定鑑驗乙包） 檢品編號：B0000000，B0000000 檢品外觀：晶體 送驗數量：1.8968公克（淨重） 驗餘結果：1.7299公克（淨重） 檢出結果：愷他命 ※推估檢品11包，檢驗前總淨重32.0878公克，愷他命總純質淨重24.7718 公克。 （見衛生福利部草屯療養院112 年8 月11日草療鑑字第1120800143號、112 年8 月14日草療鑑字第1120800144號鑑驗書【愷他命】〔偵33602 卷第107 至109 頁〕） 3 現金 4 萬5,400元 為另名輪班「小蜜蜂」請被告代為轉交「小白」之販毒所得 4 蘋果廠牌iPhone8 行動電話 1 支 （IMEI：00000000000000；含門號0000000000號SIM 卡1 張）