臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第909號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃榮凱
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第17671號），本院判決如下：
主 文
黃榮凱犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、黃榮凱明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國112年2月10日10時許，在臺中市豐原區萬順一街70 巷旁產業道路，販賣第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重約0 .3177公克）予洪智文，並向洪智文收取價金新臺幣（下 同）2000元。洪智文於同日11時25分許，在臺中市豐原區 豐原大道4段55之18號路口，經警查獲上開海洛因。（二）洪智文於上開經警查獲後，配合警方誘捕黃榮凱，於112 年4月16日某時，先撥打行動電話向黃榮凱佯稱要購買500 0元之海洛因等語，雙方乃約定於同年月17日11時許，在 臺中市豐原區萬順一街70巷旁產業道路進行交易，待洪智 文到達交易現場與黃榮凱進行交易時，黃榮凱為現場埋伏 之警察逮捕而販賣未遂，當場扣得海洛因1包（驗餘淨重0 .4909公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡 1張，下稱甲行動電話）、5000元（已發還），因而查悉 上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局（下稱第三分局）報請臺灣 臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本案認定事實所引用被告黃榮凱以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯 護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定如事實欄一（二）所示之犯罪事實所憑之證據及理由：（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院行訊問、準 備、審理程序時均坦承不諱（見112年度偵字第17671號卷 ［下稱偵卷］第49至53、260、261頁，112年度訴字第909號 卷［下稱訴卷］第67、144、196頁），且經證人洪智文於警 詢、偵訊中證述明確（見偵卷第66至69、251、252頁）， 復有如附表二、三所示之證據資料在卷可稽，且有扣案之 海洛因1包（驗餘淨重0.4909公克）、甲行動電話可佐， 足認被告上開自白與事實相符。
（二）按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原 因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利 潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於 營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨 參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其 分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將 所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時， 有被查獲移送法辦之危險之理。查洪智文與被告並無特殊 私人情誼或至親關係（詳下述），且被告自陳經濟狀況勉 持（見訴卷第197頁），衡情被告並無自甘負擔上開風險 而不求利潤之可能。綜上足認，被告就如事實欄一（二）
所示之交易，均確係出於營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
二、認定如事實欄一（一）所示之犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承如事實欄一（一）所示之客觀事實（見偵卷 第51、260頁，訴卷第67、69、144、145、196頁），惟矢口 否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：該次洪智文錢不夠 ，所以我與洪智文合資購買海洛因，各出資2000元，各分得 半數的海洛因云云。經查：
（一）如事實欄一（一）所示之客觀事實，為被告所不爭執，且 經證人洪智文於警詢、偵訊、本院行審理程序時證述明確 （見偵卷第77、252頁，訴卷第114至117、122、123頁） ，復有如附表二、四所示之證據資料在卷可稽，且有扣案 之甲行動電話可佐，堪先認定為真實。是有待審究者，乃 被告本部分是否意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意而 交付海洛因予洪智文。
（二）被告本部分係意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意而交 付海洛因予洪智文乙節，業經證人洪智文①於112年2月10 日警詢中證稱：我是在112年2月10日10時左右，於臺中市 豐原區萬順一街70巷旁邊的產業道路，向被告購買海洛因 1小包，我是用2000元購買等語（見偵卷第77頁）；②於11 2年4月17日第1次偵訊中證稱：我於112年2月10日10時許 ，騎乘車牌號碼000-000號機車，前往臺中市豐原區萬順 一街70巷旁產業道路，用2000元向被告購買海洛因等語（ 見偵卷第252頁）；③於112年4月17日第2次偵訊中證稱： 我知道合資就是一起出錢的意思，112年2月10日在臺中市 豐原區萬順一街70巷旁產業道路，我是向被告購買海洛因 ，不是一起出錢；我沒有向被告說過我錢不夠，要跟他一 起買，我只跟他說過我錢不夠，沒有辦法買而已，我錢不 夠就沒買了等語（見偵卷第265、266頁）；④於113年1月1 2日審理程序中證稱：我於112年2月10日被警方扣到的海 洛因1包是向被告買的，我與被告間毒品往來從無合資或 談過合資，我從來都是向被告購買，沒有與被告合資購買 等語（見訴卷第115、118、119、122、123頁）明確。證 人洪智文上開證言前後一致，且對於事情經過等細節亦證 述綦詳；至於毒品危害防制條例第17條第1項雖規定犯持 有第一級毒品罪，「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，然未限定「毒品來源」必須 以「販賣」方式提供毒品，是證人洪智文無庸將「合資購 毒」誣為「販毒」以邀依該規定減免其刑之寬典；況證人
洪智文於112年4月17日第2次偵訊中證稱與被告無恩怨糾 紛等語（見偵卷第266頁），於偵訊、審理程序中更係作 證前具結（見偵卷第251、255、265、267頁，訴卷第113 、125頁），衡情並無攀誣被告或自招偽證罪風險之動機 或必要，是證人洪智文上開證言應值採信。
（三）被告雖以前詞置辯：
1.按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣 毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償 轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意 圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出 面代購，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異 其處罰；又販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時 起意偶一為之者，莫不意圖營利，毒品交易亦不必然以現 貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避 查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際 ，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交 易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，毒販既有營利意 圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等 同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利 意圖之有無（最高法院95年度台上字第6888號判決、102 年度台上字第3273號判決意旨參照）。
2.被告雖一再辯稱本部分其與洪智文間是合資購買海洛因云 云，然證人洪智文①於112年4月17日第2次偵訊中證稱：我 與被告交易毒品之模式為如果我需要毒品，我就會打電話 給被告，112年2月10日當天我早上打電話給他，我說要過 去找他，我就直接過去豐原，我到現場後，就將錢交給他 ，他就將毒品交給我等語（見偵卷第265頁）；②於113年1 月12日審理程序中證稱：112年2月10日當天與被告見面之 前，我先打電話給被告，就說我要買，好像有說金額等語 （見訴卷第115至117頁）。可知洪智文對於被告之出資金 額、購得毒品分配比例等，均毫無所悉，其2人甚至不曾 商談此節，是上開交易模式顯非合資購毒。是被告與洪智 文間交易，實際上從未存在合資購買毒品之情況。 3.參以，依一般社會常情觀之，代購毒品，對於出面向上手 購買毒品再轉交者係屬無利可圖，出面購買者若將所買毒 品轉交予他人，不僅外觀上與販賣毒品極為相似，此舉亦 足以增加遭查緝之風險，一般人通常會盡量避免，苟非有 特殊情事，殊少為他人代購毒品。被告與證人洪智文間並 無任何親屬關係，其2人僅因同時地接受觀察勒戒而結識 ，此經其2人供陳一致（見偵卷第260頁，訴卷第114頁）
，又據證人洪智文於審理程序中證稱：000年0月出所後與 被告碰過2、3次面等語（見訴卷第114、115頁），可見彼 此間無頻繁交往、接洽之交情；且被告自陳經濟狀況勉持 ，業如前述，則被告若非有利可圖，自無為洪智文代購毒 品，並增加己身遭查緝之風險之理。
4.另被告與洪智文間112年3月4日22時10分對話內容錄音譯 文內含被告向洪智文稱：「我和朋友一起幾個要一起，算 要租1臺車啦！喂，只有這次而已喔！要去臺中啦！要去 跟人家會客啦！阿你有上班嗎？」等語（見偵卷第163頁 ）。辯護人雖為被告辯護稱：據該等對話前後語意看來， 顯係被告與洪智文合資購買毒品之模式等語，然被告於警 詢中陳稱：那是我要邀洪智文要不要一起去臺中會客的意 思等語（見偵卷第52頁），是無從據此對話內容認定被告 與洪智文間有合資購買海洛因之模式而推測本案被告與洪 智文間112年2月10日之海洛因交易係「合資購買」。（四）綜上所述，被告前揭所辯，係事後卸責之詞，無可採憑。 本部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）論罪：
1.罪名：
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第 一級毒品，是核被告如事實欄一（一）所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一 （二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項 之販賣第一級毒品未遂罪。其各次販賣前持有海洛因之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 2.罪數：
被告如事實欄一所示之2次犯行間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕：
1.累犯之認定：
查被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以105 年度審訴字第1464號判決判處有期徒刑9月、5月確定，嗣 經本院以106年度聲字第1215號裁定定應執行有期徒刑1年 確定，於107年2月21日執行完畢；另因過失致死案件，經 本院以110年度豐交簡字第114號判決判處有期徒刑3月確 定，於110年11月16日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表 、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。起訴書已具體 指出依卷附刑案資料查註紀錄表所示，被告本案因前案而 構成累犯，並經檢察官於審理程序中重申上開構成累犯事
實及證據（見訴卷第196頁），可認檢察官對被告構成累 犯之事實已有所主張且符合應有之證明程度。又檢察官雖 重申起訴書所載之理由（關於如事實欄一（一）所示部分 ，被告論以累犯之前科與本案之犯罪類型同為毒品案件， 且罪質較前案更重，其經歷數次刑罰之執行卻仍未心生警 惕，足見前案徒刑之執行成效不彰，其主觀上具特別之惡 性及刑罰反應力薄弱之情形；關於如事實欄一（二）所示 部分，衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益 侵害結果雖與本案犯行不同，但被告於前案執行完畢日1 年5月內即再犯本案，足認其法遵循意識仍有不足，對刑 罰之感應力薄弱）請求本院依累犯規定加重被告之刑，惟 按死刑、無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1項、第65 條第1項分別定有明文，被告本案所犯販賣第一級毒品罪 既遂、未遂罪法定刑均係「死刑或無期徒刑」，依該規定 不得加重，是無刑法第47條第1項規定加重最低本刑之餘 地。然而被告上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄， 仍得作為本院依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」 而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就被告應負擔之罪責 予以充分評價，附此敘明（最高法院110年度台上字第566 0號判決意旨參照）。
2.偵審自白之減輕其刑：
查被告於偵查及審判中均自白如事實欄一（二）所示之販 賣第一級毒品未遂犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
3.本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件： 被告雖於警詢、偵訊中陳稱本案毒品來源係尤壹民等語（ 見偵卷第53、261頁），然經本院函詢，臺中地檢署函復 以：並無因被告之供述而查獲上手等語；第三分局函復以 ：被告指稱之上手經本分局追查，未能釐清上手蹤跡，亦 無法蒐羅其他犯罪事證，故尚未能查得被告毒品來源等語 ；第三分局函附偵辦刑案職務報告書指出：經警方蒐證後 ，查無尤壹民行蹤，且被告筆錄内稱忘記向尤壹民購買的 時間及地點，警方無法調閱監視器做後續追蹤，且被告無 法提供給警方更有利之證據，故本案件無法向上溯源等語 ，此有各該函、報告書附卷可考（見訴卷第103、105、10 7、108頁）。本院自難認被告就本案販賣毒品之犯行，有 供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」之情形，自 無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其 刑。
4.未遂犯之減輕其刑：
被告如事實欄一（二）所為，已著手為販賣第一級毒品之 實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
5.本案有刑法第59條酌減其刑規定之適用： ⑴按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋 字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴 苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法 第59條酌量減輕被告刑度之義務。又毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定最低本刑為無期徒刑 ，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆 被告，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。
⑵考量被告所為，固無足取，惟其本案販賣毒品之對象僅洪 智文1人，洪智文又僅因同時地接受觀察勒戒而結識被告 始得知被告有販賣毒品，未見被告有何向不特定人販賣毒 品之情形，犯罪情節尚與長期大量販毒之大毒梟迥異，對 社會治安及國民健康之危害較小，惡性尚非重大，執之與 販賣第一級毒品罪法定最低本刑為無期徒刑相較，顯有情 輕法重之憾，縱科以法定最低度刑猶嫌過重，徒生刑罰苛 酷之感，審此情狀，是被告所為有顯可憫恕之處，爰依刑 法第59條規定酌減其刑。
6.前述刑之減輕若同時適用，應遞減之。（三）量刑：
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其行為所造成之危 害，並考量被告犯後否認如事實欄一（一）所示之犯行、 坦承如事實欄一（二）所示之犯行，兼衡其前科素行（含 前述之科刑及執行完畢紀錄，見刑案資料查註紀錄表、卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表），於審理程序中自陳高 中肄業之智識程度，從事擺地攤賣大腸包小腸，月收入約 2、3萬元，無人需其撫養但要照顧父母，未婚，經濟狀況 勉持等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑；暨審酌其 犯行次數、密集程度、危害程度等情，定其應執行刑如主
文所示，以資懲儆。
四、沒收：
（一）本案查獲之第一級毒品：
扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.4909公克），連同 殘留毒品難以析離之包裝袋，係被告販賣第一級毒品未遂 犯行所販賣之物，業據被告於警詢程序中供述無訛（見偵 卷第49、50頁），屬本案查獲之第一級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。（二）供犯罪所用之物：
扣案之甲行動電話，係供被告本案各次犯行聯繫洪智文之 用，業據被告於審理程序中供述無訛（見訴卷第193頁） 。從而，該物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於附表一編號1、2罪刑主文項下宣告沒收。（三）犯罪所得：
被告犯如事實欄一（一）所示之犯行實際收取價金2000元 ，係被告犯該次販賣毒品罪之犯罪所得，業據被告於準備 程序中就實際收取金額供陳在卷（見訴卷第67頁），且經 證人洪智文於偵訊中證述明確（見偵卷第251頁），應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一編號1罪 刑主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官康存孝提起公訴，經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 17 日 刑事第十八庭 審判長法 官 許曉怡
法 官 鄭永彬
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉子瑩
中 華 民 國 113 年 5 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 對應犯罪事實 罪刑 沒收 1 事實欄一（一） 黃榮凱犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。 ⑴扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 ⑵未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一（二） 黃榮凱犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。 ⑴扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點肆玖零玖公克）沒收銷燬。 ⑵扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 附表二（關於如事實欄一（一）、（二）所示之犯罪事實）：（一）第三分局刑事案件報告書（偵卷第33至37頁）（二）警察職務報告書（偵卷第43頁）
（三）證人洪智文指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認被告】（偵卷第 85至91頁）
（四）甲行動電話內被告與洪智文間通話紀錄之畫面翻拍照片（ 偵卷第179至181頁）
附表三（關於如事實欄一（二）所示之犯罪事實）：（一）第三分局搜索扣押相關資料（受執行人：洪智文，執行處 所：臺中市豐原區萬順一街70巷旁產業道路） 1.扣押筆錄（偵卷第103至106頁）
2.扣押物品收據（偵卷第107頁）
3.扣押物品目錄表（偵卷第109頁）
4.贓物認領保管單（偵卷第111頁）
（二）第三分局搜索扣押相關資料（受執行人：被告，執行處所 ：臺中市豐原區萬順一街70巷旁產業道路）
1.搜索扣押筆錄（偵卷第115至118頁） 2.扣押物品目錄表（偵卷第119頁）
3.扣押物品收據（偵卷第121頁）
（三）衛生福利部草屯療養院112年4月17日草療鑑字第1120400273號鑑驗書（偵卷第293頁）（四）被告與洪智文間112年4月17日11時17至18分對話內容錄音 譯文（含錄影擷圖，偵卷第169至173頁）（五）112年4月17日被告與洪智文交易毒品現場及查扣物品之照 片（偵卷第175至179頁）
附表四（關於如事實欄一（一）所示之犯罪事實）：（一）第三分局搜索扣押相關資料（受執行人：洪智文，執行處 所：臺中市○○區○○○道0段00○00號旁路口） 1.自願受搜索同意書（偵卷第133頁）
2.搜索扣押筆錄（偵卷第135至138頁） 3.扣押物品目錄表（偵卷第139頁）
4.扣押物品收據（偵卷第141頁）
（二）衛生福利部草屯療養院112年3月3日草療鑑字第112020040 5號鑑驗書（偵卷第143頁）
（三）112年2月10日被告與洪智文交易毒品之監視器畫面翻拍照 片（偵卷第145至151頁）
（四）112年2月10日洪智文交易及持有毒品現場及查扣物品之照 片（偵卷第205至209頁）