臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第2091號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃章恩
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第46904號）及移送併辦（112年度偵字第58484號），
本院判決如下：
主 文
丙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內參加臺灣臺中地方檢察署檢察官所指定之法治教育課程伍場，及應向臺灣臺中地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號1至3所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號4所示之物沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品之犯意，於民國112年9月13日前某日起，使用如附表 一編號4所示之手機及其內綁定之Instagram社群軟體作為聯 繫毒品交易事宜之工具，而以帳號「abysspass」、暱稱： 「姐姐別這樣」公開張貼含有「#音樂課」、「#420Life」 、「#飛行員」、「#自然組」及蛋（圖形）1：2500之限時 動態等暗示販賣第二級毒品大麻煙彈之廣告訊息。適員警執 行網路巡邏時發現上揭廣告訊息，遂喬裝買家，於112年9月 21日23時36分許起，以上開社群軟體與被告聯繫購買毒品事 宜，雙方商議以新臺幣（下同）11,000元價金購買第二級毒 品大麻煙彈2顆，並相約在臺中市○區○○路00號前進行交易。 嗣被告於同年9月22日19時5分許步行前往上址交易，且當場 提出大麻煙彈示範吸食方式時，旋經無購毒真意之員警表明 身分而當場查獲，該次交易因員警自始無購買毒品之真意而 未遂，並為警扣得如附表一所示之物，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴、移送併辦。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，經檢察官、被告丙○○及其辯護人同意作為證據，本 院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該 供述證據具證據能力。
㈡至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待 證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序、審理時均 坦承不諱，並有扣案如附表一編號1至4所示之物及附表二所 示之各項證據資料在卷可稽；此外，扣案如附表一編號1至3 所示之物，經送驗後，均檢出第二級毒品大麻成分，亦有衛 生福利部草屯療養院112年10月6日草療鑑字第1120900602號 鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室112年12月7日調科壹 字第11223925570號鑑定書附卷可稽（見偵58484卷第41頁、 第107頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採 信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。況販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不 易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當 者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖
及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判 斷。查被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予 取締之犯罪當知之甚稔，且被告與喬裝購毒者之員警間並無 特殊交情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風 險而為之，從而，本件被告販賣本案毒品犯行，確係為從中 牟利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有 販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完 成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已 著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告於社群軟體張 貼暗示販賣第二級毒品大麻煙彈之訊息，向不特定買家兜售 ，經員警執行網路巡邏發現上情，喬裝買家與被告攀談後， 雙方談妥以一定之代價購買如附表一編號1所示之第二級毒 品，足認被告原已有販賣第二級毒品以營利之犯意，嗣經喬 裝買家之員警依約到達約定地點佯為交易，以「釣魚」之方 式全程監控並進而查獲，揆諸前揭說明，尚無從真正完成買 賣交易，故應論以販賣未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。其因販賣而持有第二級毒品大麻之低 度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第58484號移送併辦意旨部 分（見本院卷第73-76頁），與本件起訴之犯罪事實為同一 事實，本院自得併予審究。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告業已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯同條例第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，其規範目的 在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪 之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事 政策，而為應減輕其刑之規定，非謂偵查機關須窮盡所能出 示證據予被告，由被告考慮是否自白。又被告或犯罪嫌疑人 承認犯罪事實之方式，不以出於主動為必要，即或經由偵、 審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。是若被告未曾於 偵查程序中，經詢（訊）問犯罪事實，給予辯明犯罪嫌疑之
機會，即經檢察官逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無 從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法 律所賦予減刑寬典之機會，考量其形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法 律程序，倘被告嗣後已於審判中自白，在解釋上仍有上揭減 刑寬典之適用（最高法院113年度台上字第1418號判決意旨 參照）。查被告固於112年9月23日偵訊中經檢察官訊問「你 口碑不錯？」，供稱「我沒在賣，是警察密我的，東西是我 自己要抽的，但警察密我，開了滿多的價錢，我現在很缺錢 ，外面有欠錢，所以才答應他。」；復經檢察官訊問「你認 為警察違法誘捕？」，則供稱「有一點，要看我跟他的對話 紀錄。」；再經檢察官訊問「你在限動廣告什麼？」，供稱 「我發圖片而已，我只是放那個圖片，不代表我在賣。」； 後於檢察官再訊問「為何要出來賣毒品？」，則供稱「我沒 錢，我想說發發看，看有沒有人要。」（見偵46904卷第94 頁），則被告雖未於偵查中自白販賣第二級毒品犯行，惟檢 察官在被告供稱其認為員警恐涉及違法誘捕後，未進一步再 就被告販賣毒品予員警之時間、地點、數量、金額、營利意 圖等攸關犯罪構成要件之事實訊問被告，並予辯明犯罪嫌疑 之機會，致被告無從於偵查中自白該部分犯行，依上開說明 ，此部分仍應有上揭減刑寬典之適用，是被告就本案所犯販 賣第二級毒品未遂罪，於本院審理時坦承不諱，已如前述， 故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑， 並依法遞減輕之。
⒊又被告雖於偵查中供出其毒品來源為「王佳薪」等語，惟未 依其供述而查獲毒品上游乙節，此有臺灣臺中地方檢察署11 3年1月19日中檢介宇112偵46904字第1139007401號函、臺中 市政府警察局烏日分局113年1月26日中市警烏分偵字第1130 005232號函暨職務報告在卷可佐（見本院卷第81-97頁）， 是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用 ，附此敘明。
⒋再按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利， 係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益， 雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之 限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定 刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符， 始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於 毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難 除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民 健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4
條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分 定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚 大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨 國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有 組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有 銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有 無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯 罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級 距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。毒品危害防制條 例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其最低法定刑 為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，有上述犯 罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第 8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及 毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪， 若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩， 致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形 。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、 對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任 之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用 刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡 命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判 決意旨參照）。本案被告於案發時甫滿20歲，年輕識淺，工 作及社會歷練尚屬有限，因受家庭經濟影響，始鋌而走險， 嘗試以販毒營利方式疏解生活經濟壓力，復考量被告販賣大 麻煙彈2顆之數量非鉅，金額為11,000元，難認被告係毒品 中、大盤商而向不特定之人廣售毒品牟取暴利，犯行所生危 害程度非屬重大，是由被告所販賣毒品之數量、行為態樣、 犯後均坦承犯行等情狀全盤觀察，本案縱依上開未遂犯、偵 審自白規定減輕其刑後科以最低刑度，猶嫌過重，堪認有情 輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯 可憫恕，乃再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第 70條規定遞減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻煙彈為毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，且 上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施 用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁 令，為牟私利，透過網路販賣予他人，加速毒品擴散，肇生 他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，所為實不足取； 惟念被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，另考量被告著 手販賣之毒品數量、價格，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、
犯罪目的、手段暨其於本院審理時自述國中畢業之智識程度 ，從事餐飲業，月收入3萬餘元，無未成年子女、無須扶養 雙親等家庭經濟生活狀況（見本院卷第119頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
㈥末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證 作業在卷可稽（見本院卷第13頁、第127頁），素行堪認良 好，因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，堪認其經此 偵審程序及科刑宣告後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院 認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，諭知緩刑如主文，以勵自新。又本院斟酌被告係因 守法觀念顯有不足而犯本案，為使其確實記取教訓，並重建 其正確法治觀念，預防其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2 項第5款、第8款規定，諭知被告應向執行檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供240小時之義務勞務，及應參加臺灣臺中地 方檢察署檢察官所指定之法治教育課程5場，並依刑法第93 條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內交付保護管束，以啟自 新，並觀後效。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又犯第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定 有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之；又犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段 、第3項亦有明文。
㈡本案經由員警當場查獲扣案如附表一編號1至3所示之毒品， 經送驗後檢出第二級毒品大麻成分，有上開衛生福利部草屯 療養院112年10月6日草療鑑字第1120900602號鑑驗書、法務 部調查局濫用藥物實驗室112年12月7日調科壹字第11223925 570號鑑定書附卷可稽（見偵58484卷第41頁、第107頁）； 又用以盛裝該管制毒品之煙彈外殼，因皆與該管制毒品在物 理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定，均沒收銷燬之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自 無庸予以宣告沒收銷燬。
㈢扣案如附表一編號4所示之手機1支，係被告供本案與購毒者
聯繫使用，業經被告於本院審理中陳述甚明（見本院卷第31 頁、第115頁），不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之。 ㈣又本件交易對象係員警所喬裝，實際上未能完成交易，已如 前述，是被告並未實際取得販毒對價，自無諭知犯罪所得沒 收之問題。
㈤至如附表一編號5所示之扣案物，並無積極證據證明與本案犯 行有關，爰不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴、移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 戰諭威
法 官 陳韋仁
法 官 傅可晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物名稱與數量 鑑驗結果 備註 1 大麻煙彈（黃色）2顆 第二級毒品大麻 衛生福利部草屯療養院112年10月6日草療鑑字第1120900602號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室112年12月7日調科壹字第11223925570號鑑定書 2 大麻煙彈（粉紅色）1顆 第二級毒品大麻 3 大麻煙彈（白色）1顆 第二級毒品大麻 4 蘋果廠牌IPHONE8手機1支 IMEI： 000000000000000 5 蘋果廠牌IPHONE手機1支 IMEI： 000000000000000 附表二：證據資料明細
壹、供述證據 被告部分 ⒈112年9月22日警詢筆錄（112偵46904卷第13-18頁，112偵58484卷第21-26頁同，本院卷第87-92頁同） ⒉112年9月23日偵訊筆錄（112偵46904卷第93-95頁，他卷第55-57頁同） ⒊112年12月18日準備程序筆錄（本院卷第29-34頁） 貳、非供述證據 一、112年度他字第8222號 ⒈偵查佐林健勝112年9月22日偵查報告（第7-10頁） ⒉臺中市政府警察局烏日分局現場蒐證照片（Instergram社群軟體帳號「abysspass」（暱稱：姐姐別這樣）個人首頁、限時動態截圖、訊息翻拍照片）（第11-41頁） ⒊大麻之網路用語相關附件資料（網路新聞）（第43-51頁） 二、112年度偵字第46904號 ⒈臺中市政府警察局烏日分局112年9月22日搜索扣押筆錄（第23-26頁）暨扣押物品目錄表（第27頁） ⒉臺中市政府警察局烏日分局現場蒐證照片（Instergram社群軟體帳號「abysspass」（暱稱：姐姐別這樣）個人首頁、限時動態截圖、訊息翻拍照片）（第35-65頁） ⒊臺中市政府警察局烏日分局現場蒐證照片（訊息截圖）（第67-71頁） ⒋臺中市政府警察局烏日分局現場蒐證照片（扣案物、毒品初驗照片）（第73-77頁） ⒌衛生福利部草屯療養院112年10月6日草療鑑字第1120900602號鑑定書（第107頁） 三、112年度偵字第58484號 ⒈臺中市政府警察局烏日分局刑事案件報告書（第13-17頁） ⒉臺中市政府警察局烏日分局112年9月22日搜索扣押筆錄（第31-34頁）暨扣押物品目錄表（第35頁） ⒊臺中市政府警察局烏日分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（第39-40頁） ⒋衛生福利部草屯療養院112年10月6日草療鑑字第1120900602號鑑定書（第41頁） ⒌臺中市政府警察局烏日分局現場蒐證照片（Instergram社群軟體帳號「abysspass」（暱稱：姐姐別這樣）個人首頁、限時動態截圖、訊息翻拍照片）（第45-75頁） ⒍臺中市政府警察局烏日分局現場蒐證照片（扣案物、毒品初驗照片）（第77-81頁） ⒎法務部調查局濫用藥物實驗室112年12月7日調科壹字第11223925570號鑑定書（第99-101頁，第105-107頁同） 四、本院卷：112年度訴字第2091號 ⒈臺灣臺中地方檢察署113年1月19日中檢介字112偵46904字第1139007401號函（第81頁） ⒉臺中市政府警察局烏日分局113年1月26日中市警烏分偵字第1130005232號函（第83頁）暨函送臺中市政府警察局烏日分局113年1月26日偵查報告（第85頁）、丙○○112年9月22日警詢筆錄（第87-92頁）、「王佳薪」之查詢畫面列印資料（第93-97頁）