臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1715號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 呂天賜
(現於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所)
指定辯護人 林思瑜律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第35338號），本院判決如下：
主 文
呂天賜犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供柒拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表一編號6所示之物沒收銷燬。扣案如附表一編號2所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、呂天賜明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，對曾經由姓名 年籍不詳之朋友介紹而認識已半年之曾宏恩，向其表示自己 有甲基安非他命要販售，曾宏恩即配合員警於民國112年6月7 日14時45分許，使用曾宏恩之手機，與呂天賜所使用如附表 一編號2之手機所附通訊軟體LINE（暱稱：阿奇）先聯絡， 曾宏恩詢問呂天賜是否「方便嗎」（意指有無毒品甲基安非 他命），呂天賜再轉換成通訊軟體TELEGRAM以帳號「＠james opp」與曾宏恩商議詳細購買毒品種類及價格，呂天賜隨即 表示每1公克之甲基安非他命，販售價格為新臺幣（下同）3 000元，曾宏恩回應可以接受後，兩人約定112年6月7日21時 許，在臺中市○區○村路0段000號「SUBWAY」外進行交易，呂 天賜將如附表一編號6之物(鑑驗後確認為第二級毒品甲基安 非他命)交予曾宏恩，曾宏恩將3000元交予呂天賜完成交易 ，曾宏恩離開後，旋即將該附表一編號6之物交予承辦員警 扣案而未遂。
二、上開承辦員警將曾宏恩交付如附表一編號6之物送驗，確認 係第二級毒品甲基安非他命，經警於同年7月19日17時55分 許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發拘票在臺中市○區○○
路000巷00號拘提呂天賜，經呂天賜同意，在其臺中市○區○○ 路000巷00號5樓住處搜索，當場扣得附表一編號1至5所示之 物，而悉上情。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決下列所引用被告呂天賜以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及辯護人均不爭執有證據能力，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據 能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱(見偵35338卷第25至27頁、第29至35頁、第127至130頁 、本院卷第108、112頁)，核與證人曾宏恩於警詢陳述及偵 訊時具結證述情節相符（見偵35338卷第69至72頁、第121至 123頁），且有被告呂天賜之臺中市政府警察局霧峰分局搜 索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵35338卷第43至51頁) 、搜索現場照片（見偵35338卷第53至54頁）、LINE語音對 話譯文及錄音(見偵35338卷第91至93頁)、衛生福利部草屯 療養院112年6月15日草療鑑字第1120600213號鑑驗書(見偵3 5338卷第85頁)、又有扣案如附表一編號2、6所示之物可佐 ；足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。 ㈡被告自承其販售毒品，則自己向上手(即毒品來源者，下同) 購買毒品會較便宜（見本院卷第54頁、第113頁），則販賣 行為間可獲折扣為其利益，足見被告確有營利意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此 種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者 誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視 之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為， 僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498
號判決意旨參照）。查就犯罪事實，被告與無購毒真意之證 人曾宏恩連繫後，談妥以上述交易價格販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人曾宏恩，嗣後攜帶附表一編號6之物抵達上 開地點進行交易。於證人曾宏恩甫交付交易價金予被告收受 後，證人曾宏恩旋即將上開附表一編號6之物交付員警，整 體過程，均在員警監控之下。被告原即有意圖營利而販賣毒 品之犯意，並前往約定地點交易毒品，員警僅是藉證人曾宏 恩暴露被告犯罪事證，要屬誘捕偵查，非陷害教唆；又證人 曾宏恩並無購買毒品之真意，此從曾宏恩收取附表一編號6 之物後旋交給員警可知，事實上無法真正完成此次第二級毒 品買賣，則被告犯行已具法敵對意志之危險性，達至著手， 但尚未達既遂，而屬未遂(未遂犯之減輕規定，則詳後述)。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢刑之減輕
⒈未遂減輕之說明
被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因交易對象無 購買毒品之真意，實際上不能完成毒品交易而未遂，情節較 既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕之。
⒉偵審歷次均自白減輕之說明
被告於偵查及本院審理時均自白上揭販賣第二級毒品未遂之 犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
⒊刑法第59條之減輕
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定，犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重 輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與 「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊原因與環境存在，就 個案上有無顯可憫恕之事由判斷之，亦即刑法在量刑上，除 有第57條整體量刑規定外，卻仍在其後方特別規定第59條， 授權法院於被告有極為特殊而客觀上顯可憫恕時酌減，正是 立法者考量社會情況繁多，難以窮盡制定不同減輕或寬典規 定，但國家刑罰權仍應實踐罪責相當並慮及法和平性及刑罰 謙抑性之故，是若個案有極端情形，其所犯之罪倘依立法者
所定刑度，並審酌其他法律明示之減輕或寬典規定後卻仍有 不足，法院當得援引刑法第59條減輕之。本院審酌被告販賣 毒品數量甚少，如附表一編號6所示，其惡性與犯罪情節核 與長期以販毒營生之集團或大盤毒梟有重大差異，尚屬小額 之零星買賣，其對社會治安及國民健康危害顯然較輕，從其 犯罪情節觀之，販賣金額3000元，僅1次，所造成危害社會 程度較諸網路四處探詢購毒者類型為輕，又佐以被告自始全 面坦認犯行，加以被捕後積極配合警方追查毒品來源，但仍 未能以毒品危害防制條例第17條第1項減輕(詳後述)，則被 告所犯之罪，縱使經未遂犯減輕(詳前開⒈)、偵審歷次自白 減輕(詳前開⒉)之2次減輕後，其處斷刑範圍下限已降至2年6 月，在此個案上本院仍認有法重情輕事由，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，更無從與大毒梟惡行有所區別。是以，就 此個案情況，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，使處斷刑 下限能較2年6月為低。
⒋無從以供出來源減輕之說明
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。被告呂天賜雖配合警方查緝 毒品來源，並稱販賣給證人曾宏恩之毒品即附表一編號6之 物，確係112年6月7日向即綽號「會長」之張志文前述來源 所購得(見本院卷第113頁)，且該被告所稱毒品來源已經警 方追緝到案；惟卷內證據僅足以判斷張志文112年7月15日後 有販賣毒品給被告，此有臺中市政府警察局霧峰分局刑事案 件報告書存卷可考(見本院卷第81至82頁)，審酌上開日期比 對結果，具明顯扞格，不足以認定被告所供出之人，即係被 告販售本案毒品來源，無從以前開毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕之。
⑵至於，辯護意旨主張被告積極配合查緝來源，態度良好，且 有查獲毒品來源，請求依前開規定減輕等節，要屬無據如前 述，但本院仍考量該等狀況暨其他個案特殊性，依刑法第59 條減輕如前開⒊之內容所述，併此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對毒品之禁令 ，為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健 康，且販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變 ，並易滋生其他刑事犯罪，嚴重影響社會秩序，所為應予非 難；惟念其前無犯罪紀錄(見本院卷第13頁)，且犯後始終坦 承犯行，態度良好；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販 毒金額3000元、次數1次且犯行止於未遂，及被告自述之智 識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第113至114
頁）、檢察官量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
㈤緩刑暨緩刑條件說明
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告(見本院卷第1 3頁)，犯後坦承犯行，已有悔意，本院斟酌上情後，認被告 歷此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕而無再犯之虞， 是認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，宣告緩刑4年。再斟酌本案犯罪情節， 確保被告能記取教訓、建立尊重法治之正確觀念，認緩刑應 附有一定條件之負擔，兼衡被告之生活狀況及上開所述情節 ，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間內 ，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供70小時之義務勞務，及依刑 法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以使 觀護人監督被告不執行刑之成效。
四、沒收之說明
㈠第二級毒品甲基安非他命沒收銷毀
扣案如附表一編號6之物，經鑑定為第二級毒品甲基安非他 命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷 毀之。又盛裝毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦 無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送鑑耗損之 毒品因已滅失，自毋庸為沒收銷燬之宣告。
㈡供販賣毒品犯罪所用之物沒收
扣案如附表一編號2所示之蘋果手機1支，係供被告販賣毒品 聯絡使用之物，經其供承在卷（見本院卷第111頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢犯罪所得沒收
被告因本次販賣第二級毒品犯行，確有收取證人曾宏恩給付 之3000元購毒價金，經其供承在卷(見本院卷第112頁)，該3 000元自屬犯罪所得，雖未扣案，依照刑法第38條之1第1、3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈣附表一其餘扣案物部分，非涉本次販賣毒品犯行，即無從於 本案沒收之，縱有他案需另行處理該等物品，自屬另事，於 本案無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官王宥棠到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日 刑事第十四庭 審判長法 官 周莉菁
法 官 陳怡珊
法 官 方星淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 資念婷
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
==========強制換頁==========附表一
編號 物品名稱及數量 備註 112年度院保字第1605號(見本院卷第21頁) 1 三星手機1支 非涉本次販賣毒品犯行，即非本案沒收。 2 蘋果手機1支 1.本案販賣毒品犯行所用之物。 2.沒收依據：毒品危害防制條例第19條第1項。 3 夾鏈袋1包 非涉本次販賣毒品犯行，即非本案沒收。 4 電子磅秤 非涉本次販賣毒品犯行，即非本案沒收。 5 安非他命吸食器 非涉本次販賣毒品犯行，即非本案沒收。 112年度院安保字第465號(見本院卷第25頁) 6 甲基安非他命1包（含包裝袋） 1.檢出結果：第二級毒品甲基安非他命，鑑驗書卷證索引：偵35338卷第85頁。 2.沒收依據：毒品危害防制條例第18條第1項前段。