臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度簡上字第116號
上 訴 人
即 被 告 顏正信
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民
國111年10月11日以111年度中簡字第1691號第一審簡易判決（聲
請簡易判決處刑書案號：111年度偵字第18026號），本院管轄之
第二審合議庭認本件有刑事訴訟法第452條之情形，逕依通常程
序為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決意旨略以：被告顏正信（施用毒品部分另向法 院聲請觀察勒戒）因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒 刑4月確定，入監後於民國107年10月30日徒刑易科罰金出監 。其明知海洛因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得 非法持有之。竟基於持有第一級毒品之犯意，於110年12月2 日19時許，在其位於臺中市○○區○○路000巷00號住處門口， 向「王俊權」之成年男子，以新臺幣2000元之代價，購得已 摻水之含第一級毒品海洛因成分注射針筒1支（經警取出內 容液狀物裝罐送驗，含罐毛重8.161公克，扣存於臺灣臺中 地方檢察署111年度保管字第1184號）而非法持有前揭毒品 。旋於同日19時15分許，為警持本院核發之搜索票至其上揭 住處執行搜索，當場查獲其持有上揭第一級毒品海洛因，始 查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持 有第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；檢察官聲 請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪、免 訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判 之，刑事訴訟法第303條第1款、第452條、第451條之1第4項 後段分別定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規 定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係 者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持 有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持 有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照
）。再按因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克） ，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質 上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就 持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為 不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度 台非字第180號判決意旨參照）。末按施用第一、二級毒品 為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施 用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑 事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後 再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、 勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分， 以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。行 為人倘有多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個觀察、勒戒 ，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為 人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別 如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次觀察、勒戒 程序之效力所及，而不另論罪。
三、訊據被告固坦承持有上開第一級毒品海洛因1包，惟辯稱： 我於110年12月2日當日早上沒有施用，我是於同日晚上7時 許為警查獲，有吸食注射海洛因，但施用之高度行為應吸收 低度之持有行為等語。經查：
㈠被告於110年12月2日晚上7時15分許，為警持本院搜索票至被 告位於臺中市○○區○○路000巷00號之住處執行搜索，扣得已 摻水之含第一級毒品海洛因成分注射針筒1支（經警取出內 容液狀物裝罐送驗，含罐毛重8.161公克），復為警採集尿 液檢體送驗，鑑驗結果呈可待因陰性（197ng/ml）及嗎啡陽 性（1673ng/ml）反應，且被告為警察查扣之液狀物經送鑑 驗檢出海洛因成分等情，有臺中市政府警察局霧峰分局委託 鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：K00000000）、勘 查採證同意書（見毒偵卷第65、67頁）、衛生福利部草屯療 養院111年2月24日草療鑑字第1110200125號鑑驗書（見核交 卷第9頁）、欣生生物科技股份有限公司111年1月 21日濫用 藥物尿液檢驗報告（見核交卷第13頁）、臺中市政府警察局 霧峰分局扣押物品清單、扣押物品照片（見核交卷第17、25 頁）在卷為憑，復有前揭海洛因1罐扣案可佐，此部分事實 堪以認定。
㈡被告固曾於警詢及偵訊中供稱：最近一次施用是110年12月2 日上午7時許在住處客廳施打海洛因，後於同日晚上7時許， 向「王俊權」以新臺幣2,000元購買海洛因針筒1支，晚上那 支還沒有打進去等語（見毒偵卷第41至47、125至126頁）；
然其於本院準備程序中改稱：我於110年12月2日當日早上沒 有施用，我是於同日晚上7時許為警查獲，有吸食注射海洛 因，但施用之高度行為應吸收低度之持有行為等語（見本院 簡上卷第111至114頁），足見被告前後之供述已然不一。又 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156 條第2項所明定，是被告於偵查中所述其取得扣案之第一級 毒品海洛因後未及施用即為警查獲之「自白」，與其於本院 準備程序中之供述矛盾，檢察官亦未提出扣案之海洛因確實 未曾為被告施用或被告係基於施用以外之目的而持有之證據 ，亦未提出其他具體積極事證，足以否定被告所辯上情，基 於罪疑有利被告之原則，應認上揭扣案之海洛因為被告該次 採尿前，最近1次施用第一級毒品海洛因所剩餘，而此低度 之持有行為即應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸 收。
㈢而被告因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方檢察署檢 察官聲請觀察、勒戒，本院以111年度毒聲字第433號裁定應 送勒戒處所勒戒，復以111年度毒聲字第1065號裁定入戒治 處所強制戒治，被告並於000年00月00日出所等情，有上開 二裁定影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本 院簡上卷第25至34、43至48頁），是檢察官既依本院裁定， 將被告令入勒戒處所執行觀察勒戒及戒治處所強制戒治，則 被告持有第一級毒品海洛因之犯行，即應為上開施用行為所 吸收，且為強制戒治之效力所及，偵查檢察官就此部分聲請 簡易判決處刑，核屬起訴違背法定程序，構成刑事訴訟法第 303條第1款規定應諭知不受理判決之事由，而原審未斟酌及 此，應有違誤，被告上訴有理由，原判決既有上開可議之處 ，自應由本院予以撤銷改判，爰依刑事訴訟法第303條第1款 之規定諭知不受理判決。
四、至違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所得等，因沒收新制施行後，沒收已非附屬於主刑之從刑 ，倘經判決公訴不受理，案內違禁物、專科沒收之物、供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，仍得由檢察官視個案 情節另依刑事訴訟法第455條之34等規定聲請法院裁定單獨 宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項第3款、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官許景森聲請以簡易判決處刑，檢察官陳敬暐到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高思大
法 官 鄭雅云
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 陳慧君
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
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