臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第135號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 黃俊升
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第15705號）及移送併辦（111年度偵字第3620號），本院
判決如下：
主 文
黃俊升犯附表二編號1至7所示柒罪，各處附表二編號1至7主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。
事 實
一、黃俊升明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所定第一、二級毒品，依法不得販賣、 轉讓或持有，竟分別為下列犯行：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一 編號1至3所示時、地，以所示方式及價格販賣所示數量之甲 基安非他命與所示之人。
(二)基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於附表一編號7所示時、地，以所示方式及價格 販賣所示數量之海洛因及甲基安非他命與所示之人。(三)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號6所示時 、地，以所示方式轉讓所示數量之海洛因與所示之人。(四)黃俊升與鄭穎鴻（由本院另行通緝中）共同基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號4、5所示時、 地，以所示方式及價格販賣所示數量之海洛因與所示之人。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)關於證人即同案被告鄭穎鴻（下稱鄭穎鴻）於警詢、偵查中 所為證述之證據能力：
1.偵查中經具結之證述部分
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人
、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第29 04號判決意旨參照）。被告及辯護人雖爭執證人鄭穎鴻偵查 中證述之證據能力（訴字卷一第450頁），然證人鄭穎鴻於 偵查中之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相 關規定後，由其具結後所為之證詞，此有偵訊筆錄及證人結 文附卷可稽（偵卷第184至185、187頁），且並無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響 其心理狀況致妨害其自由陳述等顯不可信之情況下所為。被 告及辯護人未能釋明其證述有何顯不可信之情況，徒以該證 據係屬被告以外之人於審判外之陳述而爭執其證據能力，要 與上開規定不合，自屬無據。
2.警詢證述部分
按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。查證人鄭穎鴻於警詢時證述固為被告以外之人 於審判外之陳述，並經被告及辯護人爭執其證據能力（訴字 卷一第450頁），然證人鄭穎鴻經本院合法傳喚未到庭，復 經拘提無著，此有送達證書、本院審理期日刑事報到單、拘 票及拘提結果報告書可資佐證（訴字卷二第45至47、53、71 、101、113、153至155、165頁），足見證人鄭穎鴻有所在 不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。參酌證人鄭穎鴻於警詢 時所為陳述，距離案發時間較近，記憶應較為清晰，且其警 詢筆錄之製作，均係以一問一答方式進行，復無證據顯示其 有何遭受違法取供或外力不當干擾之情事，其證詞受污染之 程度顯然較低，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要，足認證人鄭穎鴻於警詢所為陳述具有可 信之特別情況，依前述刑事訴訟法第159條之3第3款規定， 應有證據能力。
(二)其餘供述證據及非供述證據之證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於本案認定事實所引 用之其餘卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被 告及辯護人於本院準備程序均不爭執其證據能力（訴字卷一 第450頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議（訴字卷二第1 71頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均 有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，與本案待證事 實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違 背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋， 自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備及審理程序均 坦承不諱（偵卷第201至204頁、訴字卷一第447至449頁、訴 字卷二第23、184頁），核與證人李正宗、何起睿、陳文吉 於警偵訊證述（他卷第117至122、143至144頁、偵卷第31至 38、63至71、173至176頁）、證人施隆棋於警詢證述（他卷 第10至13頁）大致相符，且證人鄭穎鴻於警偵訊亦證述有於 附表一編號4、5所示時、地交付海洛因與陳文吉，以及於編 號6所示時、地收受被告交付之海洛因等情節無訛（警卷第4 7至48頁、偵卷第184至185頁），並有本院通訊監察書、電 話附表、通訊監察譯文（警卷第35至41、98至101頁）、通 聯調閱查詢單及基地台資訊（他卷第41至42、50至54頁）、 高雄市政府警察局鳳山分局扣押搜索筆錄、扣押物品目錄表 （警卷第79至84、85至90、92至97頁）、扣案物照片（偵卷 第303頁）、搜索現場照片（警卷第106至107頁）、檢舉人 提供之照片（他卷第19頁）、黃俊升與案外人李正宗交易毒 品監視器畫面擷取照片（警卷第42至43頁）在卷可稽，足認 被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
(二)又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及 管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「 純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣
行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院110年度台上字 第416號判決意旨參照）。況依一般民眾普遍認知，毒品價 格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。被告 為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之 犯罪，法律就此訂有重典處罰，當知之甚稔，被告以附表一 編號1至5、7所示方式自己或委由他人往返取交毒品本即存 在極大風險，亦需先行付出相當勞力、時間、資金，茍無任 何利益可圖，實無無端耗費上開交通、時間、勞力成本，進 而鋌而走險之必要，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價 格應存在相當之價差，足認被告為附表一編號1至5、7所示 販賣毒品犯行，無非欲藉各該次交易從中賺取價差或毒品量 差，主觀上應有販賣毒品營利之不法意圖；況被告於偵查中 供稱：我讓鄭穎鴻幫我送附表一編號4、5所示毒品，我會給 他1包海洛因讓他施用等語（偵卷第202頁），是若非有利可 圖，被告當不會以1包海洛因為代價委由他人代為交付毒品 ，是被告顯有販賣附表一編號1至5、7所示毒品以營利之意 圖甚明。
(三)被告就附表一編號4、5所示犯行係與鄭穎鴻共同犯之： 1.刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒 品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作 為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀 上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價 、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為， 即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣或施用之意 思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為幫助犯（最 高法院110年度台上字第2942號判決意旨參照）。又參與以 意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此 意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所 認識而無異見，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性， 自仍應同負其責而成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡
之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，故其 營利之意圖初無分為自己或為他人而有相異評價之必要，縱 使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在 共同參與犯罪之評價上，亦無不同（最高法院110年度台上 字第2004號判決意旨參照）。
2.查附表一編號4、5所示犯行，均係由被告交付附表一編號4 、5所示毒品給鄭穎鴻，再由鄭穎鴻於所示時、地將該毒品 交付陳文吉，鄭穎鴻並於收受陳文吉交付之價金後，將該價 金交付被告等情，業據被告於偵查中、鄭穎鴻與本院準備程 序供述明確（偵卷第202至203頁、訴字卷一第399頁），可 見鄭穎鴻已實行販賣毒品構成要件之交貨、收款行為，是無 論其是否基於幫助販賣或幫助施用之意思，均應負共同販賣 毒品之罪責。又鄭穎鴻雖於偵查中及本院準備程序辯稱：是 陳文吉先向我聯繫，我才幫陳文吉向被告拿取毒品，故我只 有幫買方拿毒品，並未幫賣方賣毒品或與之共同販賣毒品等 語（偵卷第186頁、訴字卷一第400頁），然觀被告與陳文吉 、被告與鄭穎鴻間通訊監察譯文，附表一編號4犯行前，陳 文吉於110年9月29日12時20分許先撥打電話向被告稱：「1 張」，被告稱：「好」，同日13時3分許，被告以電話向陳 文吉稱：「吉阿，現弟阿要過去了，大約15分鐘」、「過去 你就拿1千至1千2給他」，陳文吉回以：「有啦，他有打給 我」、「喔」；另附表一編號5犯行前，陳文吉先於110年10 月6日17時56分許撥打電話予被告稱：「阿弟有沒有在哪裡 」，被告稱：「沒有」，陳文吉稱：「阿你有辦法來」，被 告稱：「我這裡沒車阿，在修理」，陳文吉稱：「你打給他 ，看有沒有辦法處理」、「幫我拿1張」，被告稱：「我打 看看」、「好」；被告旋於同日17時57分許撥打電話予鄭穎 鴻稱：「那個剛才打電話來，問我有沒有辦法過去，我說機 車在修理」，鄭穎鴻稱：「阿有要過去嗎」，被告稱：「看 你阿，你如果要過去就過去」，鄭穎鴻稱：「你跟他說如果 有錢我就過去」、「有錢賺當然跑」，被告稱：「你多久會 回來」，鄭穎鴻稱：「現在6點我7點半之前」；被告又於同 日17時59分許撥打電話予陳文吉稱：「我聯絡到阿弟了，他 說7點半會到我這裡」，陳文吉稱：「你叫他拿1張」，被告 稱：「好」等情，有通訊監察譯文在卷可佐（警卷第35、40 至41頁），是依前開譯文內容，可知陳文吉於附表一編號4 、5所示時間前，均先向被告聯繫購毒事宜，始由被告指示 鄭穎鴻前往交付毒品給陳文吉，且鄭穎鴻亦會向被告確認若 代為交付毒品給陳文吉有無錢可賺取，是依上開譯文語意前 後脈絡，鄭穎鴻顯係立於賣方地位替被告交付毒品，而非立
於買方地位代陳文吉前往拿取毒品甚明，鄭穎鴻前揭所辯顯 與事實不符而難採信。是鄭穎鴻既知悉被告與陳文吉間係有 償交易，且其於代被告交付毒品與陳文吉前，亦先向被告確 認是否有錢可賺，其當能認識到被告委其交付毒品具有營利 意圖而對此並無異見，參諸前揭說明，全部正犯彼此之主觀 意思即具有一致性，鄭穎鴻自應就附表一編號4、5所示犯行 與被告同負其責而成立共同正犯。
(四)至起訴意旨雖認附表一編號6部分被告係基於營利意圖以各 新臺幣（下同）500元之代價出售第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命各1包與鄭穎鴻，而認被告此部分係犯 販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。惟訊據被告堅決否認此 部分有何販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，辯稱：這次犯 行時鄭穎鴻住在我隔壁，他來找我時只有拿海洛因而已，且 我記得這次鄭穎鴻沒有拿錢給我，我是免費請他施用，沒有 賣他，譯文中「男生」是指安非他命、「女生」是指「海洛 因」，最後鄭穎鴻是要「女生，女生配」，因此是只要海洛 因，我是拿1次注射量的海洛因給他等語（偵卷第203頁、訴 字卷一第448至449頁）；辯護人則為被告辯以：依照本次犯 行前被告與鄭穎鴻間通訊監察譯文，鄭穎鴻稱「女生，女生 配」，顯是只要海洛因的意思，因此被告供述較鄭穎鴻證述 可信，且對比附表一編號7犯行，該次亦為被告販賣毒品給 鄭穎鴻，然其等此次使用之暗語是「工作市區」，代表要買 海洛因及安非他命，顯與本次使用之暗語不同，經對照兩次 通訊監察譯文，難認附表一編號6犯行是交付兩種毒品並有 收取價金，故該次應僅論以轉讓第一級毒品罪等語（訴字卷 二第188頁）。查：
1.犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。是事實之認定，應憑證據 ，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎。又基於雙方對向行為之犯罪（對向 犯），如購買毒品者指證販毒者，甚或販毒者指證其毒品上 游及共犯之人，均得獲減輕或免除其刑，買方或為獲邀減刑 寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其證言本質上存 在較大之虛偽危險性，故為避免其嫁禍他人，藉以發現實體 之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實 性外，應認須有補強證據以增強其陳述之憑信性，足使一般 人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足為 認定被告犯罪事實之依據，且指證者證述情節既屬個別獨立 事實，亦不得互為佐證（最高法院100年度台上字第2866號 、101年度台上字第6199號判決意旨參照）。
2.證人鄭穎鴻固於警偵中證稱：本次犯行是我向被告購買海洛 因、安非他命各500元，我共給被告1,000元，通訊監察譯文 中「男生」是指安非他命、「女生」是指「海洛因」等語（ 警卷第47頁、偵卷第184頁）。然觀該次犯行前被告與鄭穎 鴻間通訊監察譯文，鄭穎鴻撥打電話予被告稱：「老大你起 來了嗎？」，被告稱：「起來了，等一下要出門了」，鄭穎 鴻稱：「你要出門了喔？」、「電話可以講嗎？」，被告稱 ：「不要，男生女生配」，鄭穎鴻稱：「女生，女生配」， 被告稱：「好」等情，有該譯文在卷可考（警卷第56頁）， 是關於該次被告交付給鄭穎鴻之毒品種類，自該譯文可看出 最後2人是協議交付「女生，女生配」，且被告及鄭穎鴻均 稱上開通訊監察譯文中「男生」是指安非他命、「女生」是 指「海洛因」，是自應認該次被告僅交付一種毒品即海洛因 給鄭穎鴻，故證人鄭穎鴻證稱被告該次交付海洛因及安非他 命2種毒品，已與上開通訊監察譯文之解讀不相符合，其所 述是否為真顯已有合理懷疑之空間。又該譯文中雖可看出被 告與鄭穎鴻間有談及「男生」、「女生」等毒品暗語，然尚 無從自該譯文看出2人除談論鄭穎鴻需要何種毒品外，有約 定鄭穎鴻是否支付多少錢的對價。復被告於警詢供稱：若鄭 穎鴻幫我交付毒品，我會拿1包海洛因給他做為代價等語（ 警卷第33頁）；鄭穎鴻於偵查中亦供稱：被告會請我吃毒品 沒錯等語（偵卷第185頁），是依被告供述及證人證言，可 知被告與鄭穎鴻間確曾發生被告單純轉讓毒品給鄭穎鴻而未 收取對價之情況，且卷內除證人鄭穎鴻之單一指證外，既無 其他證據足以佐證被告該次交付毒品給鄭穎鴻確有收取對價 或有營利意圖，依罪疑唯輕原則，自應認被告該次僅轉讓第 一級毒品海洛因給鄭穎鴻，而無販賣第一級毒品及第二級毒 品犯行，檢察官就此部分所認，容有違誤，尚非可採。(五)至於檢察官、辯護人雖聲請傳喚證人鄭穎鴻到庭作證，惟查 證人鄭穎鴻經合法傳喚未到，且拘提無著，已如前述，是此 部分請求已無調查可能性，附此敘明。
(六)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
(一)核被告附表一編號1至3所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪；附表一編號4至5所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表一編號6 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪；附表一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2 項販賣第一級毒品及第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告附表 一編號6所為係犯販賣第一級毒品罪，然因無法證明被告係
基於營利意圖所為，業如前述，是本院認定僅成立轉讓第一 級毒品罪，此部分公訴意旨容有誤會，惟基本社會事實同一 ，並經本院當庭告知罪名及所犯法條（訴字卷一第447頁、 訴字卷二第171頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)被告各次販賣、轉讓前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為其販賣、轉讓之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告就附表一編號7部分係以一行為同 時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為一 行為觸犯數罪名，依想像競合規定應從一重論以一販賣第一 級毒品罪即足。
(三)被告附表一編號4至5犯行與鄭穎鴻有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
(四)被告附表一編號1至7所犯7罪，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
(五)刑之加重減輕
1.毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就 附表一各編號所示犯行於本院審理時業已自白犯罪（訴字卷 二第184頁），且其就上開各次犯行於偵查中均曾自白（偵 卷第202至203頁），得依毒品危害防制條例第17條第2項規 定上開規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由 按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又上開條文 所謂「因而查獲」，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒 品來源，除使偵查機關得據以發動調查，因此查獲其所供毒 品來源之人暨其犯行外，且該查獲之人暨其犯行與被告該次 所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有時序上及事理上之因 果關聯性，始有適用此項規定之餘地。非謂祇要被告有供出 其毒品來源之人，且所指之人亦遭查獲涉犯毒品罪嫌，即可 置被告本件所犯毒品罪行之毒品來源與其所供之人被查獲犯 毒品之罪是否具有時序上及事理上之因果關係而不論（最高 法院112年度台上字第2006號判決要旨）。查被告雖有於警 詢筆錄中指證上手另案被告洪淑晶販賣毒品，而經高雄市政 府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢 署）檢察官偵查起訴，此有高雄市政府警察局鳳山分局112 年5月3日高市警鳳分偵字第11271792600號函暨檢附鳳山分 局刑事案件報告書、高雄地檢署檢察官112年度偵字第17741
、32226、32227號起訴書在卷可查（訴字卷一第475至480頁 、訴字卷二第159至163頁）。惟依上開起訴書，該案經高雄 地檢署檢察官偵查後，認另案被告洪淑晶販賣予本案被告部 分僅有110年11月14日販賣1次第二級毒品甲基安非他命予被 告，時序上顯晚於被告本案附表一各編號所示犯行，且卷內 亦無事證顯示有查獲另案被告洪淑晶其他次販賣毒品給被告 之犯行，故被告本案販賣毒品關於毒品來源之供述與另案被 告洪淑晶前揭販賣毒品案件間，不具先後因果關係及必要關 聯性，難認符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件 ，自無從適用該規定減輕或免除其刑。至辯護人雖主張依被 告與另案被告洪淑晶間對話紀錄，可知上開查獲之另案被告 洪淑晶110年11月14日販賣毒品與被告犯行並非2人間首次交 易等語（訴字卷二第189頁），然縱使如此，卷內仍無證據 顯示被告本案販賣毒品來源為另案被告洪淑晶，前已敘明， 自難以此推測方式認本案被告毒品來源已查獲為另案被告洪 淑晶，辯護人前揭主張難認可採，是本案僅能認定被告提供 他案情資線報，於本案量刑時加以斟酌。
3.刑法第59條之減輕事由
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院51年台上字第899號刑事判決意旨 參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條 例第4條第1項規定為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣3千萬元以下罰金」，被告依前述偵審中自白規 定減輕其刑後，猶須判處有期徒刑15年以上，不可謂不重， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，渠等販賣行 為所造成危害社會之程度即屬有異。於此情形，倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被 告所犯附表一編號4至5、7所示販賣第一級毒品犯行，固屬 非是，然其各次犯行販賣金額、數量非鉅，且尚無證據證明 被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中 盤」之販毒者，是被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨 大，在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 若處以偵審自白減刑後法定最低度之刑即有期徒刑15年，猶 嫌過重，故就其所犯附表一編號4至5、7所示販賣第一級毒 品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。至被告就附表一編
號1至3所示販賣第二級毒品犯行、編號6所示轉讓第一級毒 品犯行，依前述偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可 減至有期徒刑5年、有期徒刑6月，相較於其販賣第二級毒品 甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之危害性，並未有過 重、值得同情之情形。是被告附表一編號1至3、6所示犯行 部分，均尚無適用刑法第59條之餘地。
4.憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之減輕事由 辯護人雖主張本案尚應適用112年憲判字第13號判決意旨減 輕其刑等語。惟112年8月11日憲法法庭112年憲判字第13號 判決主文略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定： 『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防 制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其 政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態 樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案 ，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責 與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身 自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更 ；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修 正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販 賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1 」等旨。然被告前已有販賣第一、二級毒品前科，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可考（訴字卷二第195至242頁 ），竟仍不知悛悔，猶再為本案附表一編號4至5、7所示販 賣第一級毒品犯行，嚴重戕害他人身心健康，又考量本案各 次販賣第一級毒品犯行經適用前揭規定遞減其刑後，法定最 低刑度已減輕甚多，核與憲法法庭112年憲判字第13號判決 意旨所揭示「無其他犯罪行為，且符合情節極為輕微而顯可 憫恕之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判 決意旨再減輕其刑至2分之1」之情形有間，自無從再依憲法 法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑之餘地，附此敘 明。
5.按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。依上開說明，被告就附表一編號4至5、7所示 犯行有前開刑之二種以上減輕事由，應依法遞減輕其刑。(六)臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3620號移送併辦部分與 本案起訴書犯罪事實相同而屬事實上同一案件，自為起訴所 及，本院應併予審理。
(七)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人
健康，販賣第一、二級毒品牟利，並轉讓第一級毒品，助長 毒品之濫用風氣，並易滋生其他刑事犯罪，實不可取；又被 告前有販賣第一、二級毒品前科，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可考，素行欠佳；惟念被告犯後坦承犯行，並 考量被告各次犯行所販賣或轉讓毒品之數量、金額；兼衡被 告各次犯罪之動機、目的、手段，及被告犯後已供出毒品來 源然未能查獲等節；暨自陳國小畢業，入監前從事租工，日 薪約1,000至1,200元，無人需其扶養，家境勉持（訴字卷二 第187頁）等一切情狀，分別量處如附表二各編號主文欄所 示之刑。另審酌被告為前揭犯行之期間、手法，兼衡其犯罪 情節、模式、販賣及轉讓對象之人數、數量等整體犯罪之非 難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加 重效應，綜合上開各情判斷，就其所處之刑，定如主文所示 之應執行刑。
四、沒收部分
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於附表一 編號1至5、7所示各次販賣第一、二級毒品犯行，分別取得 如附表一編號1至5、7所示交易金額，均屬被告因販賣第一 、二級毒品所得財物，為其犯罪所得，且就附表一編號4、5 被告與鄭穎鴻共同犯之部分，被告及鄭穎鴻均稱鄭穎鴻已將 所收取之價金轉交被告，業如前述，堪認附表一編號4、5犯 行係由被告單獨取得全部犯罪所得，上開犯罪所得雖均未扣 案，仍均應於被告所犯各罪刑項下宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 扣案附表三編號2所示電子磅秤1台，為被告於販賣附表一編 號1至5、7所示毒品時秤量毒品之用，業據被告於本院準備 程序供述明確（訴字卷一第454頁），爰依刑法第19條第1項 規定，就附表三編號2電子磅秤1台，於被告所犯如附表二編 號1至5、7所示販賣第一、二級毒品罪之主文項下宣告沒收 。
(三)按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明 文。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併 執行之。
(四)被告用以聯繫毒品交易、轉讓事宜所使用之行動電話1支固 為其附表一各次犯行犯罪工具，然並未扣案，本院審酌該物
品並非違禁物，且為日常生活輕易可再取得，倘予宣告沒收 ，其特別預防及社會防衛效果微弱，欠缺刑法上重要性，為 免徒增執行之困擾，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告 沒收或追徵。至其餘扣案附表三編號1、3、5所示物品均為 被告自行施用毒品所用之物，編號4所示毒品1包為被告施用 毒品後所剩餘，編號6所示物品未使用於本案，業據被告於 本院準備程序供述明確（訴字卷一第453至454頁），且均無 證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知
公訴意旨另以：被告於附表一編號6所示時、地，尚基於販 賣第二級毒品之犯意，交付甲基安非他命1包與鄭穎鴻，並 收取500元價金，因認被告此部分尚涉犯販賣第二級毒品罪 嫌等語。然被告附表一編號6犯行並無同時交付甲基安非他 命1包，亦無證據證明被告有收受任何對價或基於營利之意 圖而交付毒品，已如前述，自不得單以證人鄭穎鴻證述遽認 被告涉有此部分犯罪。此部分犯罪既屬不能證明，原應為被 告無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與上開業經本院論罪 科刑之附表一編號6轉讓第一級毒品犯行具有想像競合犯之 裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。 本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官陳俐吟、李門騫、賴帝安、倪茂益到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 1 日 刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 許瑜容
法 官 李冠儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日 書記官 陳又甄
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
編號 對象 時間 地點 毒品種類及數量/價格 方式 1 李正宗 110年10月1日17時15分許 高雄市○○區○○路0號油廠國小捷運站前（起訴書誤載為油廠國小前，應予更正） 甲基安非他命1包/1,500元 李正宗與黃俊升電話聯繫購毒事宜後，在左列時、地，以一手交錢一手交貨之方式交易左列毒品。 2 何起睿 110年9月30日23時11分稍後某時 同上 甲基安非他命1包/1,500元 何起睿與黃俊升電話聯繫購毒事宜後，在左列時、地，以一手交錢一手交貨之方式交易左列毒品。 3 何起睿 110年10月13日8時40分稍後某時 高雄市○○區○○路00號高雄市橋頭拖吊場前 甲基安非他命1包/1,500元 何起睿與黃俊升電話聯繫購毒事宜後，在左列時、地，以一手交錢一手交貨之方式交易左列毒品。 4 陳文吉 110年9月29日14時52分稍後某時 高雄市○○區○○路000號 海洛因1包/1,000元 陳文吉與黃俊升電話聯繫購毒事宜後，由黃俊升將左列毒品交給鄭穎鴻，鄭穎鴻再持往交付陳文吉，並向陳文吉收取左列價金後轉交黃俊升。 5 陳文吉 110年10月6日19時43分稍後某時 同上 海洛因1包/1,000元 同上。 6 鄭穎鴻 110年10月7日8時57分稍後某時 高雄市○○區○○街00巷00號（起訴書誤載為21巷20號，應予更正）2樓2C房內 1次注射量之海洛因（無證據證明淨重達5公克以上）/無對價 鄭穎鴻與黃俊升電話聯繫所需毒品後，黃俊升在左列時、地，將左列毒品交付鄭穎鴻。 7 鄭穎鴻 110年10月10日11時48分稍後某時 同上 海洛因1包/500元、甲基安非他命1包/500元 鄭穎鴻與黃俊升電話聯繫購毒事宜後，在左列時、地，以一手交錢一手交貨之方式交易左列毒品。 附表二：
編號 犯罪事實 主文 1 附表一編號1 黃俊升犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附表一編號2 黃俊升犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表一編號3 黃俊升犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 附表一編號4 黃俊升共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 附表一編號5 黃俊升共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 附表一編號6 黃俊升犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。 7 附表一編號7 黃俊升犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表三：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 吸食器1組 2 電子磅秤1台 3 注射針筒2支 4 白色粉末1包 高雄市立凱旋醫院110年12月30日高市凱醫驗字第71069號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第305頁）鑑定結果：含第五級毒品Dimethyl sulfone1成分，檢驗前淨重0.653公克、檢驗後淨重0.61公克。 5 夾鏈包1包 6 OPPO行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）