臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第95號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳冠富
指定辯護人 公設辯護人王暐凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第39812號），本院判決如下：
主 文
陳冠富犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號1、3、4所示之物均沒收銷燬。扣案如附表一編號2、5所示之物均沒收。
事 實
一、陳冠富明知大麻為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品 ，4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例公告列管之第三級 毒品，非經許可，均不得持有或販賣，竟基於非法販賣第二 級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，使用 網路軟體Instagram(下稱IG)以暱稱「板橋陳小春」之帳號 傳送兜售大麻之私訊與鄭夢欣，嗣鄭夢欣於民國112年6月18 日23時許，遭警查獲施用毒品案件後，向桃園市政府警察局 桃園分局員警供出上情。喬裝員警遂徵得鄭夢欣同意，於11 2年7月25日08時24分許，使用鄭夢欣之手機，以IG軟體私訊 陳冠富「安安、你那邊還有嗎」，陳冠富以IG私訊回覆「有 呀、有需要可以跟我說」，喬裝員警再透過微信通訊體以鄭 夢欣所有暱稱「菲菲」之微信帳號與陳冠富暱稱「霸子‧幸 普森」之微信帳號聯繫，雙方談定陳冠富以新臺幣(下同)6, 500元之價格販售毒品大麻煙彈2顆予喬裝員警，並相約於11 2年8月5日16時許(後更改為同日7時許)，在桃園市○○區○○街 00號約克汽車旅館115號房進行交易。
二、嗣陳冠富於112年8月5日19時5分許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車抵達該汽車旅館，下車與喬裝員警惠譯賢與鄭 夢欣會合，由陳冠富交付大麻煙彈2顆與喬裝員警，喬裝員 警交付現金6,500元與陳冠富後，隨即表明身份並逮捕陳冠 富，並當場查扣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包 13小包（含袋毛重共43.615公克，經鑑定純質淨重5.8991公 克）、含有第二級毒品大麻之電子菸彈43顆（含菸油殼重69 1.2906公克）、大麻電子菸主機1組、大麻研磨器1個、手機 6支，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、被告、辯護人均同意作為 證據而未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過 低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充 足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證據能力。
二、另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調 查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不 可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適 當，上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告陳冠富於偵查、準備程序、審理中坦承不諱(見偵卷第151-152頁；本院卷第39-45、63-74頁)，且與證人鄭夢欣於警詢之陳述互核相符(見偵卷第29-34、35-39、41-42頁)，並有桃園分局中路派出所職務報告、被告與「鄭夢欣」、喬裝員警間之對話譯文、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警方查獲被告所攜帶毒品之照片、被告與「鄭夢欣」間之對話紀錄截圖、「鄭夢欣」與販毒藥頭「板橋陳小春」間之IG對話紀錄截圖、員警搜索被告BFD-3520號自小客車之現場照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品清單等在卷佐證(見偵卷第15-17、57-58、63-67、85-92、93-104、106-129、131-135、169-171、173-175頁)，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構 成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原 因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間 ，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因 施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不 同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行 為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有 之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關 係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105年度台上 字第2461號判決參照）。
㈡查被告於審理中自陳：我被扣案的43顆大麻煙彈，本來是要 用來自用的，我只是拿其中2顆去賣。咖啡包13小包也是之 前使用剩下的。大麻煙彈和咖啡包我都是和同一個人買的， 都是在「泰山133」汽車旅館買的，那個時候我在辦生日派 對，派對中有人推銷給我的等語(見本院卷第42-43頁)。故
依被告之供述，被告持有之二級毒品(大麻煙彈43顆)與三級 毒品(咖啡包13包)，主觀上係基於同一持有犯意，買入而持 有之。嗣被告取出其中大麻煙彈2顆販售，惟就剩餘之其餘 第二級毒品(即41顆大麻煙彈)，其持有行為仍持續中，並未 中斷，自不宜割裂分論，是被告持有第二級毒品之低度行為 ，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於 被告販賣第二級毒品未遂、持有第三級毒品純質淨重5公克 以上之犯行間，揆諸前開判決意旨，因非高、低度行為，自 無吸收關係可言。
㈢是核被告陳冠富所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪、第11條第5項之持有第三級 毒品純質淨重5公克以上之罪。惟被告係基於持有第二級毒 品、第三級毒品之意思，同時購入第二級、第三級毒品，嗣 取出其中2顆大麻煙彈販售予喬裝員警，其販賣第二級毒品 未遂(大麻煙彈)與持有第三級毒品(咖啡包)之行為，具有局 部同一性，行為著手階段亦屬同一，且同時侵害數個法益， 係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級 毒品未遂罪處斷。公訴意旨認被告所犯販賣第二級毒品未遂 罪、持有第三級毒品罪(純質淨重5公克以上)應分論併罰， 容有誤會。
㈣按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號刑事判決意旨參照）。查本案員警乃佯裝為購毒者而與 被告聯繫，偽稱欲購買毒品，實際上員警並無購買毒品之真 意，惟被告仍依約攜帶本案毒品前往交易，被告即有販賣第 二級毒品之故意，並已著手販賣本案毒品之行為，僅因購毒 者無購買之真意，致未完成販賣本案毒品之行為，構成販賣 第二級毒品未遂犯，本院爰依刑法第25條第2項之規定，按 既遂犯之刑減輕其刑。
㈤次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 是被告陳冠富既業於偵查及迄今歷次審判中均自白販賣本案 二級毒品未遂犯行，是其本案所犯販賣第二級毒品未遂罪， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應 與上開刑法第25條第2項之減刑事由，依法遞減之。 ㈥至被告之辯護人雖另請求本院就本案被告犯行再依刑法第59 條為減刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號刑 事判決意旨參照)。本院衡以被告所為販毒行為侵害國民健 康法益，影響國家社會安全甚鉅；又被告所犯之罪已適用刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其 刑，可量處之法定最低刑度已大幅降低；況被告陳冠富年紀 甚輕，本能自食其力賺取生活所需，故其透過本案行為營利 ，查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令 一般人產生同情，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其 個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外 ，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達 到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有 過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘 地。至於被告陳冠富坦認犯行、販賣數量非鉅等節，均為本 院量刑上所能審酌之事項。因此，辯護人此部分請求並無理 由，特此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身 心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健 康，助長社會不良風氣，被告所為實有不該，應予非難；惟 考量被告犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度尚可，兼衡 其犯罪動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量及金額，且 被告尚有另案販賣毒品之案件，遭新北地檢署以112年度偵 字第70226號提起公訴，現由新北地方法院以112年度訴字第 1398號審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；暨 被告自陳高中畢業之智識程度、現從事運輸車司機、月收入 約5-6萬元之家庭生活經濟狀況（見本院卷第73頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級 毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。毒 品危害防制條例第18條第1項定有明文。
㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。 ㈢查扣案如附表一編號1所示之物(大麻煙彈43顆)，為被告於本 案中購入，並且將其中2顆販賣給喬裝員警，經檢驗含大麻 成分，既屬二級毒品，此部分應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段沒收銷燬。扣案如附表一編號3、4所示之物(大麻 電子菸主機1組、大麻研磨器1個)，被告於審理中自陳係供 自己吸食大麻所用(見本院卷第43頁)，自屬專供施用第二級 毒品之器具，同依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收 銷燬。
㈣查扣案如附表一編號2所示之物(毒品咖啡包13包)，經檢驗含 4-甲基甲基卡西酮，係屬三級毒品，純質淨重為5.8991公克 ，構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純 質淨重5公克以上之罪，揆諸前開最高法院意旨，其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，爰依刑法第38條第1項之規定，就扣案之本案毒 品咖啡包、併同直接盛裝上開毒品之包裝袋13只，均宣告沒 收之。
㈤又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。查扣案如附表一編號5所示之物（IPHONE 14 Pro Max 1 支、IMEI碼：000000000000000、手機號碼：0000000000） 為被告所有且供本案犯罪所使用，業據被告於審理中自承（ 見本院卷第69頁），並有上開扣押物品目錄表在卷可佐，是 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對扣案之本案手
機1支宣告沒收。
㈥至扣案如附表二編號1-5之手機，被告供稱與本案犯罪無關， 係自己平日業務使用等語(見本院卷第43頁)，卷內亦無其他 事證可資證明與本案犯罪相關，爰不予宣告沒收，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官陳彥价到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 15 日 刑事第二庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 林其玄
法 官 施敦仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王智嫻 中 華 民 國 113 年 5 月 16 日附表一：
編號 扣案物名稱及數量 備註 出處 主文 1 大麻煙彈43顆 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：菸油43支 毛重：691.2906公克(含菸油殼重) 淨重：54.0048 公克 取樣量： 0.7086 公克 驗餘量：53.2962 公克 結果判定：檢出成分大麻、四氫大麻酚、大麻酚 本院卷第33頁 沒收銷燬。 2 毒品咖啡包13包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：疑似菓風小舖市售含笑半步癲包裝袋內含淺黃色摻雜棕色粉末13包 毛重：33.8856 公克(含13個包裝袋及13張標籤重) 淨重：30.8856 公克 取樣量：0.2535 公克 驗餘量：30.6321 公克 結果判定：檢出成分4-甲基甲基卡西酮 純質淨重：5.8991 公克 本院卷第33頁 沒收。 3 大麻電子菸主機1組 本院卷第89頁 沒收銷燬。 4 大麻研磨器1個 本院卷第89頁 沒收銷燬。 5 IPHONE 14 Pro Max1支(紫色) IMEI碼：000000000000000 手機號碼：0000000000 本院卷第90頁 沒收。
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 備註 出處 主文 1 IPHONE 13 1支(粉色) IMEI碼：000000000000000 手機號碼：0000000000 本院卷第90頁 - 2 IPHONE 11 1支(黑色) IMEI碼：000000000000000 無手機號碼 本院卷第90頁 - 3 IPHONE XR 1支(白色) 無法解鎖 本院卷第90頁 - 4 IPHONE XS Max 1支(粉色) 外觀已破損，無法開機 本院卷第90頁 - 5 IPHONE 8 1支(粉色) 無法解鎖 本院卷第90頁 -
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。