臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴緝字第120號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 姚博仁
指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第11628號），本院判決如下：
主 文
姚博仁販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包捌包（驗餘淨重合計貳拾肆點陸肆公克）、第三級毒品2-氟-去氯愷他命2包（毛重合計肆點陸壹零伍公克）、IPHONE行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。
事 實
一、姚博仁明知2-Fluorodeschloroketamine（2-FDCK、2-氟-去 氯愷他命，下稱2-氟-去氯愷他命）、4-甲基甲基卡西酮（M ephedrone）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品， 依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以帳 號「yaoyao7230」、暱稱「Yao Yao」，在WeChat（下稱微 信）通訊軟體向不特定人發佈「現在開始營業囉（香菸符號 、咖啡符號）」隱含販售毒品之訊息，並以其持用門號0000 000000號行動電話內之上開微信通訊軟體帳號、暱稱，作為 聯繫交易第三級毒品2-氟-去氯愷他命及含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之工具。 適桃園市政府警察局中壢分局警員於民國000年0月00日下午 4時55分許執行網路巡邏勤務察覺，遂佯裝購毒者，以微信 通訊軟體暱稱「洩河懸」與姚博仁聯繫，雙方議妥以新臺幣 （下同）17,000元交易毒品咖啡包6包、2-氟-去氯愷他命5 公克、梅片10片，並約定於同日晚上9時30分許，在桃園市○ ○區○○路0段000號「百老匯汽車旅館」之306號房交易。待佯 裝買家之警員於同日晚上9時30分抵達上址後，姚博仁遂自 其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車下車，並將毒品咖 啡包6包、2-氟-去氯愷他命1包、梅片1包（共10片）交付予 佯裝買家之警員，經警員表明身分當場查獲而未遂，並扣得 姚博仁販毒聯絡所用之IPHONE行動電話1支（含0000000000 號行動電話門號晶片卡1張）及上開毒品咖啡包6包（驗餘淨 重合計14.8公克）、2-氟-去氯愷他命1包（驗前含包裝袋毛
重4.2065公克）、梅片1包（未檢出毒品成分），復在前開 自用小客車內扣得姚博仁未及販出之毒品咖啡包2包（驗餘 淨重合計9.84公克）、2-氟-去氯愷他命1包（驗前含包裝袋 毛重0.4040公克）、梅片3片（未檢出毒品成分），而查悉 上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判 外作成之相關供述證據，被告姚博仁之辯護人於本院準備程 序中業陳明：沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院 訴緝字75號卷第87頁），此外，公訴人及被告、辯護人於本 院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結 前聲明異議（見本院訴緝字120卷第106至112頁），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均 經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟 上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。 貳、實體部分：
一、訊據被告姚博仁對於上揭犯罪事實，迭於警詢中及本院準備 程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第21至23頁，本院訴緝 字75號卷第85至86頁，本院訴緝字120號卷第111頁），核與 證人王孟彥於偵訊中具結證述（見偵查卷第139頁及背面） 及其職務報告所述查獲被告之情節（見偵查卷第81頁及背面 ）相符。又被告為警扣得之白色結晶2包（驗前含包裝袋毛 重各為4.2065公克、0.4040公克），經鑑定結果，確均含有 第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分，此有詮昕科技股份有限 公司000年0月00日出具之編號D0000000號、D0000000號藥物 檢驗報告各1份附卷可憑（見偵查卷第131頁、第133頁）。 另被告為警扣得之毒品咖啡包8包，其中6包（驗前含包裝袋
毛重合計23.33公克，測得不含包裝袋之總淨重為15.89公克 ，驗餘淨重合計14.8公克），經鑑定結果，檢出第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分以及微量第三級毒品 硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且測得4-甲基甲 基卡西酮之純度約6％，驗前純質淨重約0.95公克；其中2包 （驗前含包裝袋毛重合計14.83公克，測得不含包裝袋之總 淨重為12.03公克，驗餘淨重合計9.84公克），經鑑定結果 ，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分以 及微量第四級毒品硝西泮成分，且測得4-甲基甲基卡西酮之 純度約2％，驗前純質淨重約0.24公克，此有內政部警政署刑 事警察局000年0月00日出具之刑鑑字第1090044248號鑑定報 告1份附卷可憑（見偵查卷第181頁及背面）。此外，復有被 告在微信通訊軟體向不特定人發佈「現在開始營業囉（香菸 符號、咖啡符號）」隱含販售毒品訊息之翻拍照片、被告與 警員王孟彥間之通訊對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第63至66 頁、第71頁背面至73頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押 筆錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第33至37頁、第41至45頁 ），以及查獲現場暨扣案物照片（見偵查卷第67至71頁、第 73頁背面至79頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。二、再被告於警詢時坦承其與暱稱「洩河懸」網友（即佯裝買家 之警員）交易之上開毒品，原本要收取17,000元，而扣案毒 品購入之價格僅為1萬元等語在卷（見偵查卷第21頁背面） ，足認被告出售本案毒品咖啡包、2-氟-去氯愷他命之目的 ，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意 圖，而駕車至上址欲出售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分之毒品咖啡包及2-氟-去氯愷他命予佯裝買家之警員，然 為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。
三、又本案被告欲販賣予警員之毒品咖啡包6包（驗前含包裝袋 毛重合計23.33公克，測得不含包裝袋之總淨重為15.89公克 ，驗餘淨重合計14.8公克），經檢驗結果，僅檢出第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，以及微量之第三 級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，並未檢出 第四級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局000年0月00日 出具之刑鑑字第1090044248號鑑定報告1份附卷可憑（見偵 查卷第181頁及背面），是公訴意旨認被告係基於販賣第三 級毒品、第四級毒品之犯意，而為販賣第三級毒品、第四級 毒品之犯行，顯有誤會，併予指明。綜上所述，本案事證明 確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。四、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年 7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；另修正前毒品危害 防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」。經比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3項規定將罰金刑之刑度提高；修正後之毒品危害防制 條例第17條第2項規定，則明定於偵查及歷次審判中均自白 者，始減輕其刑，將得以適用偵審自白減刑之情形限縮，是 前揭條文之修正均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 之規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第2項規定論處。
㈡、按4-甲基甲基卡西酮、2-氟-去氯愷他命均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販 賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之 程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣 ，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例 對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、 運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度 行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而 持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與 販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院 101年度台上字第5762號判決、101年度第10次刑事庭會議決
議參照）。
㈢、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。
㈣、查被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而以帳號「yaoyao7 230」、暱稱「Yao Yao」，在微信通訊軟體向不特定人發佈 「現在開始營業囉（香菸符號、咖啡符號）」隱含販售毒品 之訊息，以吸引買家，嗣警員佯裝買家與其為對合行為，使 其暴露犯罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意， 實際上並無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂 罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三 級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。又被告雖已 著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得 逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之 刑減輕之。再被告於警詢中及本院審理時均坦認於上揭時、 地欲販賣第三級毒品，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，是其 於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有兩 種減輕事由，並依法遞減之。
㈤、關於累犯是否加重其刑部分：
查被告前因持有第二級毒品案件，經本院以107年度壢簡字 第1952號判決判處有期徒刑2月確定，於108年5月9日易科罰 金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可 查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，固為累犯。然按「有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，
其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字 第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被 告前開構成累犯事由之持有第二級毒品罪，與本案販賣第三 級毒品罪之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，難認被告 具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，爰不依刑法第47 條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。㈥、爰審酌被告正值青壯，不思以正途謀生，明知販賣毒品行為 乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安 樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之， 戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其販賣之毒 品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量 高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯 後業已坦認犯行，非無悔意，併考量其犯罪之動機、目的、 手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案物沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃 予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍 。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之 罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒 品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 （最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。查扣案 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包（ 驗餘淨重合計14.8公克）、第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包 （毛重4.2065公克），及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分之毒品咖啡包2包（驗餘淨重合計9.84公克）、第三級 毒品2-氟-去氯愷他命1包（毛重0.4040公克），各係被告於 本案販賣之第三級毒品及未及販出之第三級毒品，而其販賣 第三級毒品未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處 罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包8包（驗餘 淨重合計24.64公克）、2-氟-去氯愷他命2包（毛重合計4.6 105公克）即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭 知沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知 沒收。另盛裝上開毒品咖啡包8包之包裝袋8個、盛裝上開2- 氟-去氯愷他命2包之包裝袋2個，因扣案之4-甲基甲基卡西 酮、2-氟-去氯愷他命毒品各係粉末、結晶，縱將之自前開 包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 2-氟-去氯愷他命粉末殘留而無法完全與之析離，應整體視 為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收。
㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣 案之IPHONE行動電話1支（內含0000000000號行動電話門號 晶片卡1張），係被告所持用，供其與毒品買家聯繫販毒事 宜等情，有被告在微信通訊軟體向不特定人發佈「現在開始 營業囉（香菸符號、咖啡符號）」隱含販售毒品訊息之翻拍 照片、被告與警員王孟彥間之通訊對話紀錄翻拍照片（見偵 查卷第63至66頁、第71頁背面至73頁）存卷可參，堪認係被 告所有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢、至於扣案之梅片13片（見偵查卷第37頁、第45頁），經鑑定 結果，並未檢出毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局00 0年0月00日出具之刑鑑字第1090044248號鑑定報告1份附卷 可憑（見偵查卷第181頁及背面），顯非屬違禁物，本院自 不得併予宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第
38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 張明宏
法 官 何啓榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳子皓中 華 民 國 113 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。