臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第63號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭育池
選任辯護人 李庚道律師（法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第35227號、111年度偵字第37662號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1、2、3、5、6、7所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○可預見其所欲販賣及意圖販賣而持有之物混有二種以上 第三級毒品成分，非經許可不得販賣，竟基於意圖營利縱販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品，亦不違反其本意之不確 定故意，於民國111年8月10日13時許以社群軟體TELEGRAM（ 下稱飛機）暱稱「凱蒂貓男女傳播」，在「INDIAN灰產交流 群」公開群組中，發布「03（音符符號）課 裝備私」之隱 含販售毒品訊息以攬客。適有臺北市政府警察局萬華分局警 員執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者以暱稱「蕭 笑誒」與乙○○聯繫表示欲購買毒品，雙方約定以新臺幣（下 同）10萬元之價格，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N ,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分 之原料500公克（半箱），並於111年8月10日17時26分許， 在址設桃園市○○區○○路000號之統一超商新興門市前進行交 易，乙○○步行抵達並進入警員車內，雙方先確認如附表編號 1其中1包毒品及價金無誤後，乙○○隨即自居處攜帶裝有如附 表編號1其中5包毒品之麥當勞紙袋，再度進入車內進行交易 ，警員隨即表明身分，當場逮捕乙○○而販毒未遂，復經乙○○ 同意受搜索後，帶同警員至桃園市○○區○○路000號之「名仕 賓館511號房」執行搜索，而於該處扣得如附表編號2所示之 物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外 之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告乙○○ 及辯護人於準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷19 3頁），且公訴人、被告乙○○及辯護人於言詞辯論終結前， 亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又 本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，亦均認具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有事實欄所載之客觀行為，並有為本件販賣 第三級毒品未遂犯行，惟矢口否認知悉前揭毒品混合二種第 三級毒品成分，其辯護人則為其辯稱：依鑑定結果本件之毒 品主要成分是4-甲基甲基卡西酮，至於甲基-N,N-二甲基卡 西酮的成分則是微量云云。
二、被告就其有為本件販賣第三級毒品未遂犯行，業於警詢、偵 訊及本院審理時均坦承不諱（111年度偵字第35227號卷〈下 稱偵35227卷〉偵35227卷13-33、111-112頁；111年度偵字第 37662號卷〈下稱偵37662卷〉15-35、113-114頁）；並有員警 職務報告（偵35227卷9-11頁；偵37662卷11-13頁）、對話 紀錄翻拍照片及截圖（偵35227卷41-46頁；偵37662卷43-48 頁）、臺北市政府警察局萬華分局照片黏貼用紙（偵35227 卷47-51頁；偵37662卷49-53頁）、臺北市政府警察局萬華 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵35 227卷53-59、63-69頁；偵37662卷55-61、65-71頁）、自願 受搜索同意書、勘察採證同意書（偵35227卷61、71頁；偵3 7662卷63、73頁）、扣押物等採證照片（偵35227卷73-77頁 ；偵37662卷75-79頁）、交通部民用航空局航空醫務中心11 1年8月11日毒品鑑定書（偵35227卷79-80頁；偵37662卷81- 82頁）、內政部警政署刑事警察局111年9月5日鑑定書（偵3 5227卷141-142頁；偵37662卷143-147頁）等在卷可稽；復 有扣案如附表所示之物為證，足認被告就此部分之任意性自 白與事實相符，得以採信。
三、被告雖辯稱並不知悉本件毒品混有二種以上第三級毒品成分 云云，惟查：
（一）毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不
相同，若行為人已然知悉意圖販賣而持有之物品為毒品， 關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種 類之毒品，則主觀上對於意圖販賣而持有之毒品可能包含 毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有 所預見。且以咖啡包形式販售之毒品，本經常遭任意添加 不同種類之毒品成分，即便行為人就其中所含全數毒品成 分非清楚知悉，仍可認行為人就意圖販賣而持有混合2種 以上毒品成分有所預見，預見後仍意圖販賣而持有之行為 ，即具備不確定故意。
（二）本案被告既已明知意圖販賣而持有物品含有毒品成分，則 其就本案所販賣如附表編號1所示的毒品原料混合2種以上 第三級毒品成分，即當有所預見，是認被告係基於縱使意 圖販賣而持有之物品含有混合2種以上毒品成分，仍不違 背其本意為意圖販賣而持有分別混合2種以上毒品成分之 不確定故意，而為本案犯行，從而被告上開所辯，即無可 採。
（三）至公訴意旨雖認被告係基於明知意圖營利販賣混合二種第 三級毒品之犯意而為本件犯行，惟依上開所述，被告應係 基於不確定故意而為本件犯行，故此部分公訴意旨應予更 正。
四、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販 賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。經查，本案 員警係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚情 誼關係，且政府查緝販賣毒品甚嚴，法律並就此懸有重典處 罰，依一般經驗法則，苟非有利可圖，被告當無甘冒重罪風
險，鋌而走險而為販賣之理，堪信被告主觀上確係基於營利 意圖，而為本案販賣毒品未遂之犯行無疑。 五、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按 即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜 調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而此規定係就現 今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重 之性質，而成為另一獨立之罪（最高法院111年度台上字第8 23、1692號判決意旨參照），如其混合二種以上毒品屬不同 級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分 之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級 毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別 者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所 謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級 別之二種以上毒品。
二、查本件如附表編號1所示毒品，均檢出混合二種以上之第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分， 自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品 之獨立犯罪類型。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪，應適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重 其刑。被告意圖販賣而持有第三級毒品混合兩種以上毒品之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 三、公訴人雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪，然此部分被告所犯應係販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品罪，公訴人起訴法條容有誤 會。然因此部分起訴之犯罪事實同一，且經本院於審理時告 知被告此相關罪名（本院卷287頁），並為實質之調查，被 告及其辯護人亦已有具體答辯，對被告之防禦權應無妨礙（ 最高法院93年台上字第332號判決意旨參照），爰依刑事訴 訟法第300條規定，變更起訴法條。
四、關於本案刑之減輕事由之說明：
（一）被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買 真意，實際上無法真正完成交易，其販賣販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品之行為尚屬未遂，考量該犯行造成之 法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑
減輕之。
（二）被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品未遂犯行 皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕 其刑。
（三）被告雖於警詢、偵查時供稱並指認綽號「阿安」即詹智安 係交付其毒品之人等語，惟詹智安業經臺灣桃園地方檢察 署不起訴處分，無從認其確係被告之毒品來源等情，有臺 灣桃園地方檢察署112年10月19日函暨附件臺北市政府警 察局萬華分局刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署不起 訴處分書、台北市政府警察局萬華分局112年10月20函等 在卷可稽（本院卷199-210、215頁），是被告並無毒品危 害防制條例第17條第1項之減輕其刑之適用。五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令， 著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及 國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散 盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計 ，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告 犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告為本案犯行之 動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數 量及價格甚高等一切情狀，量處如主文所示之刑。 六、沒收
（一）扣案如附表編號1、2所示物品，分別經檢出如附表編號1 、2「說明」欄所示第三級毒品成分，均為不受法律保護 之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，予以宣告沒收。另上開毒品之包裝袋，因其上 殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查 獲之上開毒品沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無 庸宣告沒收。
（二）扣案如附表編號3所示手機，是被告所有作為本案犯罪行 為聯繫使用，業經被告供述明確（本院卷195頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，予以諭知沒收。
（三）附表編號5至7所示之物，係被告所有作為本案分裝毒品所 用之物，業經被告供述在卷（本院卷195頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，予以諭知沒收。
（四）扣案如附表編號4所示手機，雖係自被告處扣得，然並無 證據顯示與本案有關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 施敦仁
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔 中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
附表 編號 物品名稱 數量 說明 1 第三級毒品 6包 1.送驗證物：編號A1至A6，經檢視均為淡米黃褐色粉末，外觀型態均相似。 ⑴驗前總毛重499.82公克（包裝總重約7.70公克），驗前總淨重約492.12公克。 ⑵隨機抽取編號A3鑑定： ①測得4-甲基甲基卡西酮純度約58%、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ②推估編號A1至A6均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約285.24公克。 2.內政部警政署警察局111年9月5日鑑定書（111年度偵字第35227號卷141-142頁、111年度偵字第37662號卷143-144頁）。 2 第三級毒品 2包 1.送驗證物：編號B1至B2。經檢視均為橘/白色包裝，外觀型態均相似。 ⑴驗前總毛重8.94公克（包裝總重約2.02公克），驗前總淨重約6.92公克。 ⑵隨機抽取編號B1鑑定：。 ①測得4-甲基甲基卡西酮純度約56%、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ②推估編號B1至B2均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.87公克。 2.內政部警政署警察局111年9月5日鑑定書（111年度偵字第35227號卷141-142頁、111年度偵字第37662號卷143-144頁）。 3 行動電話 1支 電子產品(玫瑰金IPHONE XS 手機，門號0000-000000)。 4 行動電話 1支 電子產品(灰色IPHONE 13 PRO MAX 手機，門號(無SIM卡))。 5 裝卡西酮之菸盒 1個 外觀: 酒紅色Winton 6 分裝勺 1支 7 分裝袋 1批 外觀為紫色葡萄圖樣。 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。