臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第414號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 曾揚傑
選任辯護人 蕭烈華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度軍偵字第83、84、90號），及移送併辦（112年度偵字第22
016號），本院判決如下：
主 文
曾揚傑共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之IPhone 13（含0000000000號門號SIM壹張、IMEI碼：000000000000000號）行動電話壹支沒收。
事 實
一、曾揚傑明知大麻為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品， 未經許可不得非法販賣及持有，竟與黃彥翔（其所犯共同販 賣第二級毒品未遂之犯行，業經本院以112年度訴字第191號 判決判處有期徒刑1年4月）共同基於販賣第二級毒品以營利 之犯意聯絡，由曾揚傑於民國000年00月00日下午2時30分， 以Line通訊軟體暱稱「無品」（起訴書誤載為「無名」，應 予更正）在該通訊軟體之「偏門工作收入……」群組，發送： 「哈們！（草貼圖）要的飛機聯絡，電子菸的（草貼圖）也 有喔，附主機，第一次買附主機，第二次開始只需要菸（蛋 貼圖）的錢，價錢可談（電子菸的很貴因為成本比較高本身 有錢想玩在拿），（飲料貼圖）也有還有（菸貼圖）跟（彩 虹貼圖）～～～～@asd565885，第一次配合的都需要一些認證所 以釣魚的不用來鬧我也是看人不出就是不出！」隱含販賣毒 品之訊息，供不特定人觀看。嗣經臺北市政府警察局大安分 局警員執行網路巡邏勤務時察覺有異，乃喬裝購毒者以Tele gram社交軟體加入前開訊息所示之「@asd565885」帳號，與 暱稱「美國大兵」之曾揚傑聯繫，確認其確係欲販賣毒品， 即約定以新臺幣（下同）6,500元之價格，購買大麻5包，且 於111年11月30日晚間7時許在桃園市○○區○○○街00號附近交 易，惟黃彥翔依曾揚傑指示抵達上址後，因無500元現金可 找零，曾揚傑乃與喬裝員警改約定以6,000元之價格，販售 大麻5包，並於同日晚間7時16分至24分間指示黃彥翔將大麻 5包放置在上址附近之綠色外觀、不詳廠牌電動車之置物籃 內，喬裝警員旋至該處將大麻5包取走，並將6,000元款項放 入置物籃內，待黃彥翔至此處拿取該筆6,000元款項時，警
員即表明身分當場逮捕黃彥翔而未遂，並扣得上開大麻5包 。嗣警方經黃彥翔同意至其位於桃園市○○區○○○街000號4樓 居處進行搜索，再扣得黃彥翔與曾揚傑欲對外販售之大麻4 包，復經黃彥翔供稱其係與曾揚傑共同販賣毒品，且由曾揚 傑負責刊登前開隱含販賣毒品之訊息，警方再持檢察官核發 之拘票及本院核發之搜索票，將曾揚傑拘提到案，並查扣曾 揚傑用以聯繫販毒事宜之行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、國防部憲兵指揮部臺北憲 兵隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用以下審 判外作成之相關供述證據，被告曾揚傑及其辯護人業於本院 準備程序訊問中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案 證據使用等語明確（見本院卷第60頁）；此外，公訴人、被 告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見 本院卷第138至148頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據 均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴 訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。二、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告就其基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡而與共 犯黃彥翔共同為上述犯行，業據其於警詢、偵訊、本院準備 程序及本院審理時均坦承不諱（見軍偵83號卷第15頁及反面 、第17頁、第19頁反面、第117頁反面至121頁反面，本院卷 第58、149頁），核與共犯黃彥翔於警詢時供述之情節（見 軍偵83號卷第29頁反面至第33頁）相符，並有臺北市政府警 察局大安分局警員出具之職務報告（見軍偵90號卷第65頁） 、被告以Line通訊軟體暱稱「無品」在「偏門工作收入」群 組發送上開隱含販賣毒品訊息之擷圖（見軍偵83號卷第61頁
）、Telegram社交軟體帳號「@asd565885」即暱稱「美國大 兵」之個人頁面擷圖（見軍偵83號卷第61頁）、暱稱「美國 大兵」（行動電話門號顯示「+000000000000」號）之人即 被告與喬裝警員間之Telegram社交軟體對話內容擷圖（見軍 偵83號卷第61頁反面至第67頁反面）、被告與共犯黃彥翔間 之Messenger通訊軟體及Line通訊軟體對話內容擷圖（見軍 偵83號卷第71頁反面、第79至81頁）、臺北憲兵隊搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表（見軍偵83號卷第47、47頁）等證在 卷可參，復有另案共犯黃彥翔遭查扣之煙草9包可佐。而扣 案之煙草9包經送法務部調查局鑑驗後，確係第二級毒品大 麻（驗前總淨重18.10公克、驗餘總淨重18.06公克），此有 法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11223000330號鑑 定書（見他字卷第11頁）附卷可憑。足認被告之任意性自白 與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告共同販賣第二 級毒品未遂之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。查被告原即具有販賣第二級毒品之故意 ，並使用Line通訊軟體暱稱「無品」在該通訊軟體之「偏門 工作收入……」群組內發送隱含販賣毒品之訊息，經與喬裝買 家之警員議定毒品交易事宜後，即指示共犯黃彥翔將大麻5 包放置在上開地點之綠色外觀、不詳廠牌電動車之置物籃內 ，及自該置物籃內拿取6,000元價金，警員佯裝買家與被告 及共犯黃彥翔為對合行為，使其等暴露犯罪事證，惟因佯裝 買家之警員實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交 易，而為販賣第二級毒品之未遂行為。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有 第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸
收，不另論罪。被告與共犯黃彥翔間，就上開販賣第二級毒 品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、刑之減輕部分
１、被告雖已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因本案購毒者 係警員所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕 、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
２、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告於偵查及本院審理中均已自白犯罪（見軍偵 83號卷第15頁及反面、第17頁、第19頁反面、第117頁反面 至121頁反面，本院卷第58、149頁），其所犯販賣第二級毒 品未遂罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑。
３、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟得依 本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者 ，始有本條規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判 決意旨參照）。查被告於偵訊時固供稱：我與黃彥翔的毒品 來源是「陳柏瑋」（見軍偵83號卷第123頁），並指認「陳 柏瑋」之真實姓名及年籍資料，此有臺北市政府警察局大安 分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見軍偵83號卷第23、25頁）在 卷可參，然經臺灣桃園地方檢察署及臺北市政府警察局大安 分局均函覆本院：依據曾揚傑所述之毒品來源線索，未能足 以查獲其他正犯或共犯等語，此有臺灣桃園地方檢察署桃檢 秀呂112軍偵83字第1129145253號函（見本院卷第91頁）、 臺北市政府警察局大安分局北市警安分刑字第1123031729號 函（見本院卷第93頁）在卷可參，是被告所為販賣第二級毒 品未遂之犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑。
４、再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。查被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，經適用刑法
第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以 減刑後，最低法定刑已減為有期徒刑2年6月，復考量被告本 次販賣之第二級毒品大麻為5包，對社會治安仍造成相當危 害，依其犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過 重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用餘地。５、被告其刑有上揭2種減刑事由，應依法遞減輕其刑。㈣、科刑部分
爰審酌被告行為時年齡為20歲，正值青壯，不思以正當途徑 獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第二級毒品藉以牟利，助長施 用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕 害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，且其原欲販賣 大麻5包，數量非微，所為實屬不該。惟念其未及販出毒品 即遭查獲，尚未產生實質危害，與大盤毒梟鉅量高價之交易 模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後始終坦承 犯行，兼衡其為高職畢業之教育程度（見他字卷第83頁）， 勉持之家庭經濟狀況（見軍偵83號卷第19頁），自陳現有正 當、穩定之工作，此有被告提出之服務證明書（見本院卷第 85頁）可參，暨其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危 害及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
㈠、被告與共犯黃彥翔共同販賣之第二級毒品大麻5包，業經本院 以112年度訴字第191號黃彥翔所犯販賣第二級毒品未遂罪案 件宣告沒收銷燬，此有前開判決（見本院卷第155至161頁） 附卷可參，爰不再重覆宣告沒收銷燬。
㈡、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案 之IPhone 13（含0000000000號門號SIM卡1張、IMEI碼：000 000000000000號）行動電話1支，係被告所有，供其與購買 毒品之買家聯繫本案販毒事宜等情，業據其供承在卷（見偵 卷第15頁、第121頁，本院卷第59頁），並有被告以Line通 訊軟體暱稱「無品」在「偏門工作收入」群組發送上開隱含 販賣毒品訊息之擷圖（見軍偵83號卷第61頁）、暱稱「美國 大兵」（行動電話門號顯示「+000000000000」號）之人即 被告與喬裝警員間Telegram社交軟體對話內容之擷圖（見軍 偵83號卷第61頁反面至第67頁反面）等證在卷可參，是扣案 之前開行動電話1支，確係供被告犯本案販賣第二級毒品未 遂罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
宣告沒收。
四、移送併辦部分
臺灣桃園地方檢察署檢察官以112年度偵字第22016號移送本 院併辦意旨書所載被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌之犯罪事實（見本院卷第3 5頁），與本案被告經起訴，並經本院論罪科刑之犯罪事實 （見本院卷第7至8頁），係屬相同之犯罪事實，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官王念珩提起公訴及經檢察官陳雅譽移送併辦，經檢察官凌于琇到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 張明宏
法 官 何啓榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金湘雲中 華 民 國 113 年 5 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。