臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1341號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蘇柏鈞
選任辯護人 黃國展律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第44127號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1、5所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2、3、4、6所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○已預見毒品咖啡包可能遭任意添加不同種類之毒品，仍 基於營利意圖販賣縱持有混合2種以上第二、三、四級毒品 亦不違背其本意之不確定故意，於民國110年12月2日前之不 詳時間，在桃園市桃園區凱悅KTV店附近，向真實姓名年籍 不詳綽號「凱哥」之成年人拿取附表編號1至5所示之毒品咖 啡包，並預定將上開含有毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管第二級毒品甲基安非他命，同條例第2條第2項第3 款所列管第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Mephedrone）、 芬納西泮、硝甲西泮、乙醯氧基-N,N-二甲基色胺，同條例 第2條第2項第4款所列管第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮、 硝西泮之毒品咖啡包販售予不詳之購毒者以牟利而持有之。二、嗣甲○○持有上開毒品後，可預見其所欲販賣之咖啡包含有第 三級毒品成分，非經許可，不得持有、販賣，竟基於意圖營 利縱販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，而販賣 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於110年12月2日之 不詳時間，使用通訊軟體WECHAT暱稱「清心福全 24H」發布 暗示有交易毒品之訊息，嗣新北市政府警察局新莊分局警員 鍾沐圻接獲上開訊息後，即與甲○○聯絡，並約定甲○○以新臺 幣4,000元之價格，販賣10包摻有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮之毒品咖啡包予鍾沐圻，並相約在桃園市○○區○○街00號 前完成交易。約定既定後，甲○○則僅攜帶如附表編號2號所 示9包毒品咖啡包，而於同日下午7時22分許抵達上址，員警 鍾沐圻見甲○○手持約定之毒品咖啡包，即當場表明警察身分 ，甲○○因而遭查獲而販賣未遂，並於當場為警扣得附表編號
2、6所示之毒品咖啡包、手機；復經甲○○同意搜索其在桃園 市○○區○○路00號8樓A棟住處，員警於該處扣得附表編號1、3 、4、5所示毒品咖啡包，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外 之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○ 及辯護人於準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷一 338頁），且公訴人、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦 均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本 判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，亦均認具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有意圖販賣而持有附表編號1至5所示之毒品 咖啡包，並進而為販賣如附表編號2所示第三級毒品未遂之 犯行，惟矢口否認對於如附表編號1、5所示意圖販賣而持有 之毒品混有第二級毒品乙節有所知悉，辯稱：所購買如附表 編號1至5所示毒品咖啡包時，只知道含有第三級毒品的成分 ，並不知道其中部分含有第二級毒品的成分，且鑑定報告的 第二級毒品成分含量也很低云云。
二、訊據被告就其所涉意圖販買而持有附表編號1、3至5所示之 毒品咖啡包之客觀行為，另有為如附表編號2所示意圖營利 販賣第三級毒品未遂犯行等情，業據其於本院準備及審理程 序坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局警員職務報告 （偵卷27頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（偵卷29-33、39-43頁）、新北市政府警察 局新莊分局新莊派出所刑案現場照片（偵卷61-71頁）、通 訊軟體微信對話紀錄翻拍照片（偵卷73-83頁）、內政部警 政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-152頁）等件 附卷為憑，足認被告確實有意圖販賣而持有附表編號1、3至
5所示咖啡包之犯行，此部分事實堪以認定；另被告就意圖 營利販賣如附表編號2所示第三級毒品未遂部分，其任意性 自白與事實相符，得以採信。
三、意圖營利販賣第三級毒品未遂部分：
（一）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且 從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情 形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。故所 謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構 成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意 圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者 以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有 等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；又主觀 上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品 罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之 方法，並提出所憑之證據，自屬當然；而欲證明被告主觀 上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言 ，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況 、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行 舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資 料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院111年度 台上字第4177號判決意旨參照）。查本件販賣第三級毒品 未遂部分，被告甲○○與喬裝為買家之警員互不認識，而政 府對毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，依一般經 驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非有利可圖，當無甘冒 重罪風險，鋌而走險之理，堪信被告確有營利意圖，而為 本案販賣毒品未遂之犯行無疑。
（二）公訴意旨認被告販賣第三級毒品之行為，是基於明知4-甲 基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品等語。惟本院考量本案如附表編號2所示 咖啡包雖檢驗出4-甲基甲基卡西酮毒品成分，然尚難遽認 被告清楚知悉其所販賣之毒品成分。惟毒品危害防制條例 所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已 然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認 知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所 販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或 數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣之行為，即 具備不確定故意。本案被告既已明知所販賣物品含有毒品 ，則其就本案所販賣的毒品原料含有第三級毒品成分即有
所預見。是認被告係基於縱使所販賣之物品含有毒品成分 ，仍不違背其本意為意圖營利販賣第三級毒品之不確定故 意，而為本案犯行，此部分公訴意旨應予更正。四、意圖販賣而持有毒品部分：
（一）被告固坦承其意圖販賣而持有如附表編號1、3至5所示之 毒品咖啡包，然辯稱主觀上僅知悉含有第三級毒品成分， 並不知悉混有第二級毒品成分云云，惟毒品危害防制條例 所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已 然知悉意圖販賣而持有之物品為毒品，關於毒品之種類並 無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀 上對於意圖販賣而持有之毒品可能包含毒品危害防制條例 所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見。且以咖啡 包形式販售之毒品，本經常遭任意添加不同種類之毒品成 分，即便行為人就其中所含全數毒品成分非清楚知悉，仍 可認行為人就意圖販賣而持有混合2種以上第二、三、四 級毒品成分有所預見，預見後仍意圖販賣而持有之行為， 即具備不確定故意。
（二）本案被告既已明知意圖販賣而持有物品含有毒品，則依上 開所述，其就本案意圖販賣而持有的毒品分別如附表編號 1、5所示混合2種以上第二、三、四級毒品成分，如附表 編號4所示混合2種以上第三、四級毒品成分，即當有所預 見，是認被告係基於縱使意圖販賣而持有之物品含有混合 2種以上毒品成分，仍不違背其本意為意圖販賣而持有分 別混合2種以上毒品成分之不確定故意，而為本案犯行， 從而被告上開所辯，即無可採。至公訴意旨認被告係基於 明知其所意圖販賣而持有混合第二、三、四級毒品之犯意 而為此部分犯行，惟依上開所述，被告應係基於上開不確 定故意而為本件此部分犯行，故此部分公訴意旨應予更正 。
五、綜上所述，被告之犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、罪名及罪數之說明：
（一）意圖營利販賣第三級毒品未遂部分：
1、被告所販賣如附表編號2所示毒品咖啡包，其成分係4-甲 基甲基卡西酮，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，核被告此部分所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 2、被告基於意圖販賣而持有之犯意，先向「凱哥」購買如附 表編號2所示毒品咖啡包後，進而持以實行販賣第三級毒 品未遂，是被告意圖販賣而持有上開第三級毒品之低度行
為，應為其於販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。
（二）意圖販賣而持有毒品部分：
1、被告基於相同販賣意圖，同時向「凱哥」購買而持有如附 表編號1、3至5所示之毒品咖啡包，其中如附表編號1、5 所示毒品咖啡包， 於同一包裝內分別檢出如該表說明欄 所示第二、三、四級毒品成分，屬混合二種以上毒品之情 形，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中 最高級別毒品即第二級毒品之法定刑，並加重其刑至2分 之1，故被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第 2、3、4項之意圖販賣而持有混合二種以上第二、三、四 級毒品罪；如附表編號3所示毒品咖啡包，經檢出如附表 說明欄所示第三級毒品成分，被告係犯毒品危害防制條例 第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；如附表編號 4所示毒品咖啡包，經檢出如附表說明欄所示第三、四級 毒品成分，被告係犯毒品危害防制條例第5條第3、4項之 意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級毒品罪。 2、被告以一行為同時犯上開罪名，應從一重依毒品危害防制 條例第9條第3項、第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有混 合二種以上第二、三、四級毒品罪。被告持有第三級毒品 純質淨重五公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有混 合二種以上第二、三、四級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
（三）被告上開所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第5條第2、3 、4項之意圖販賣而持有混合二種以上第二、三、四級毒 品罪，係被告基於相同販賣意圖，同時向「凱哥」取得如 附表編號1至5所示毒品咖啡包，故係以一行為同時觸犯上 開二罪名，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。至公 訴意旨認為被告就上開犯罪事實，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰，容有未洽，此部分公訴意旨應予更正。二、關於本案刑之減輕事由之說明：
（一）被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買 真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品行為 尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）被告於偵訊及本院審理中，就本件犯行皆自白，應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。 （三）輕罪部分於量刑衡酌之說明：
1、想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所侵害
之數法益皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同 時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形 ，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價 始為充足，再依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非 謂對於其餘各罪可置而不論，故法院決定處斷刑時，雖以 其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量其輕重 時，仍應將輕罪合併評價在內。被告於偵訊及本院審理中 ，皆自白本件意圖販賣而持有混合二種以上第二、三、四 級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，惟被告就本件犯行係從一重論以販賣第三級毒 品未遂罪，其所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條 第2、3、4項之意圖販賣而持有混合二種以上第二、三、 四級毒品罪，係屬想像競合犯中之輕罪，依上開說明，本 院於量刑時仍一併衡酌該部分減輕其刑事由。
2、另按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。該 條前段所謂「從一重處斷」，乃是選擇較重罪名的法定刑 作為量刑的框架，並非將其他成立的輕罪略去不論，亦即 想像競合犯是因為行為人的行為實現複數以上的犯罪構成 要件，而各自有其獨立的不法與罪責內涵，且彼此之間無 法取代，必須各別加以評價，以貫徹充分評價之原則，此 即刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑」規定之目的，藉由此一規定適度調和從一重處斷所 生評價不足，此為學理上所謂的「輕罪封鎖作用」。惟重 罪部分若有其他減輕其刑事由時，量刑應得低於輕罪所規 定的最低法定刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁 定意旨反面解釋參照）。查本件重罪部分有前揭未遂及自 白之減輕其刑罰之事由，且輕罪部分亦有前揭自白之減輕 其刑之情況，是本院綜合評價各項量刑因素及上開情事， 併審酌個案之公平正義後，自得依上開意旨，定其宣告刑 ，並無評價不足、重罪輕罰之失衡情形，併此敘明。 三、以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，意 圖販賣及著手販賣毒品欲藉以牟利，助長毒品氾濫及吸毒歪 風，戕害國民身心健康，危害社會治安，又因施用毒品而散 盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計 ，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，考量被告坦 承犯行，尚未因本案販賣毒品行為而有任何獲利，兼衡被告 為本案犯行之動機、目的、手段、素行、所生危害，及本案 毒品之種類、數量、利益等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
四、沒收：
（一）扣案如附表編號1、5所示物品，經檢出如「說明」欄所示 第二級毒品等成分，為本案查獲之毒品，不問屬於犯罪行 為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項本文規 定沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋，因沾有微量毒 品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視為第二 級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項本文規定， 沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸宣 告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號2、3、4所示物品，分別經檢出如「說明 」欄所示第三、四級毒品等成分，為不受法律保護之違禁 物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，予以宣告沒收。另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上 開毒品沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告 沒收。
（三）扣案如附表編號6所示之行動電話，係供被告為本案犯行 所用之物，業據被告供述在卷（本院卷一340頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 施敦仁
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔中 華 民 國 113 年 5 月 14 日
附表 編號 物品名稱 數量 說明 1 A1至A2 2包 1.編號A1及A2，驗前總淨重4.29公克，隨機抽取編號A2鑑定，淨重2.06公克，取1.41公克鑑定用罄，餘0.65公克。檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○路00號8樓A棟 2 B1至B9 9包 1.編號B1至B9、BB1至BB57合計驗前總淨重214.12公克，隨機抽取編號B3鑑定，淨重2.84公克，取1.39公克鑑定用罄，餘1.45公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約10％。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○街00號。 3 BB1至BB57 57包 1.編號B1至B9、BB1至BB57合計驗前總淨重214.12公克，隨機抽取編號B3鑑定，淨重2.84公克，取1.39公克鑑定用罄，餘1.45公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約10％。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○路00號8樓A棟。 4 C1 1包 1.編號C1驗前淨重2.10公克，取1.09公克鑑定用罄，餘1.01公克。檢出第三級毒品芬納西泮、乙醯氧基-N,N-二甲基色胺、第四級毒品硝西泮等成分。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○路00號8樓A棟。 5 T1至T12 12包 1.編號T1至T12合計驗前淨重18.32公克，隨機抽取編號T2鑑定，淨重1.47公克，取1.11公克鑑定用罄，餘0.36公克。檢出第二級甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○路00號8樓A棟。 6 手機 1支 銀色IPHONE 6S手機（IMEI碼：000000000000000），鏡面破損。 附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。