臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第59號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉昱盛
(另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第71987號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至12、16所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○（通訊軟體WeChat【下稱微信】暱稱為「對方不存在」 ）與綽號「大頭」之成年男子、吳晨賓（由檢察官另行起訴 ）等人均明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命(起訴書漏載甲基 -N,N-二甲基卡西酮、愷他命，應予補充)均屬毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣， 竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯 意聯絡，由甲○○提供購買毒品之資金予「大頭」向毒品上游 購買含上開第三級毒品成分之咖啡包等後，由吳晨賓負責擔 任小蜜蜂交付毒品咖啡包，並約定甲○○、「大頭」分別抽得 販毒利潤之3成，吳晨賓抽得販毒利潤之4成。渠等謀議既定 後，即先由渠等中不詳之人，以微信暱稱「小呆瓜」向不特 定人發布「上班」之販賣毒品廣告後，並由吳晨賓持有登入 微信暱稱「小呆瓜」之手機與買家聯繫。嗣經新北市政府警 察局三重分局員警於民國112年5月19日執行網路巡邏時，發 現上揭疑似販毒之訊息，即佯稱欲購買毒品，雙方達成以新 臺幣（下同）3,500元購買含有第三級毒品成分毒品咖啡包1 0包合意，並相約在新北市○○區○○○路0段00○0號薇薇汽車旅 館前交易。嗣於112年5月19日19時26分許，由吳晨賓駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車前往上址與喬裝買家之員警碰 面，吳晨賓將如附表編號5至7所示之毒品咖啡包10包交付與 喬裝買家之員警並收取價金時，員警即當場表明身分並將之
逮捕，扣得附表編號1至15所示之物。嗣經吳晨賓指認及員 警檢視其手機內對話紀錄，查知甲○○為出資指示販賣之人， 持本院搜索票於112年9月21日18時10分許前往新北市○○區○○ ○路000巷00號2、3樓搜索，扣得附表編號16所示之物。二、案經新北市政府警察三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，被告甲 ○○、辯護人同意有證據能力(本院卷第63頁)，檢察官則未於 言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成 無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據 能力。至其餘用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦 具證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警偵訊、審理中均坦承不諱(偵卷第7 -12、99-102頁，本院卷第62、119頁)，且經證人吳晨賓於 警偵訊時證述明確(他卷第21-24、26-31、33、34頁)，並有 新北市政府警察局三重分局112年5月19日、112年9月21日搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、微信暱稱「小呆瓜」資訊及 與員警之對話截圖、吳晨賓手機內之對話截圖、被告(暱稱 「對方不存在」)手機內之對話截圖、吳晨賓手機備忘錄內 帳冊及轉帳照片、查獲現場與扣案物品照片、監視器畫面翻 拍截圖、新北市政府警察局112年7月29日數位證物勘查報告 、被告指認毒品上游交付毒品、手機給吳晨賓地點照片(偵 卷第33-35、41-51、56-58、63-68、72-88頁，他卷第108、 112-139頁)；及扣案如附表所示之物可佐。又扣案如附表編 號1至12之物，經鑑定各含有附表編號1至12所示之第三級毒 品成分，有臺北榮民總醫院112年5月25日北榮毒鑑字第C000 0000號、C0000000號毒品成分鑑定書可參(偵卷第60-62頁) 可參。另被告於警偵訊已供承其於本案係負責出資取得毒品 ，並約由甲○○、「大頭」分別抽得販毒利潤3成，吳晨賓抽 得販毒利潤4成等語明確(偵卷第9、101頁），是被告主觀上 有營利之意圖甚明。從而，被告前開出於任意性之自白與事 實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行應堪認定，應
依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。其意圖販賣持有第三級毒品而混合二種以上毒品，為販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項 之罪名，然本案被告販賣與員警之毒品咖啡包10包內含有附 表編號5至7所示二種第三級毒品成分，因基本社會事實同一 ，本院已當庭告知可能變更之罪名(本院卷第112頁)，對被 告之防禦權已有保障，爰依法變更起訴法條。
(二)被告與吳晨賓、「大頭」等人就本案犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
(三)被告犯販賣第三級毒品未遂罪而有混合二種以上毒品情形， 應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。(四)被告於偵審中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑；又被告已著手為販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯 ，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。而被 告有上述刑之加重、減輕事由，依法應先加重後遞減輕之。(五)至被告雖供稱其毒品來源為「大頭、林加穎兄弟」(偵卷第1 0頁)，然除被告所述外查無具體事證，故未能查獲毒品正犯 或共犯，有新北市政府警察局三重分局113年3月21日函在卷 可稽（本院卷第91頁），自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用，附此敘明。
(六)爰審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，共同為上揭販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有使他人對毒 品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社 會治安產生危害之虞，再參以被告犯罪目的、動機、手段、 情節、坦承犯行之犯後態度、本案販賣毒品種類、數量及價 格、未及販出毒品即為警查獲；另考量被告前有傷害、持有 及販賣毒品等前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查 (本院卷第125-132頁)，以及其自陳高中肄業、需扶養4名子 女等家庭生活狀況、現因另案在監服刑中（本院卷第120頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項規定甚明。查扣案如附表編號1至12，係被告與吳晨賓 等共同為本案犯行遭查獲之違禁物，與前開毒品難以析離之 外包裝袋，應一併視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，
均應依刑法第38條第1項規定沒收之。至鑑驗用罄之部分， 因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。又按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如 何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且 應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正 犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要；而犯罪工具物須屬被告 所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下 併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正 犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高 法院108年度台上字第1001號刑事判決意旨參照)。查： 1. 扣案如附表編號16所示之手機1支，被告供承為其所有且有 用作為聯繫本案犯行所用（本院卷第118頁），爰依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 諭知沒收。
2. 至扣案如附表編號13至15所示之手機、現金，均為吳晨賓所 有，且無證據顯示被告有何共同處分權，故不於被告本案諭 知沒收，宜由吳晨賓所涉另案宣告是否沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，由檢察官陳伯青到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 刑事第十一庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 簡方毅
法 官 許品逸
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 113 年 5 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 名稱 檢出成分 重量 1 編號C0000000-0 藍色亮面包裝袋內含莓紅色粉末1包 ①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ②第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 淨重：5.4526公克 驗餘淨重：5.2008公克 2 編號C0000000-0 BEARBRICK與KAWS聯名圖案白色包裝袋内含淡黃色粉末69包 ①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ②第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 總淨重：340.4738公克 驗餘淨重：340.2185公克 3 編號C0000000-0 暗黑字樣黑色達摩不倒翁圖案黑色包裝袋内含淡黃色粉末86包 總淨重：476.2016公克 驗餘淨重：475.9352公克 4 編號C0000000-0 牛運字樣牛造型不倒翁圖案背景包裝袋内含莓紅色粉末91包 總淨重：436.8745公克 驗餘淨重：436.6000公克 5 編號C0000000-0 BEARBRICK與KAWS聯名圖案白色包裝袋内含莓紅色粉末1包 淨重：4.3232公克 驗餘淨重：4.0684公克 6 編號C0000000-0 BEARBRICK與KAWS聯名圖案白色包裝袋内含莓紅色粉末摻雜褐色塊狀物4包 總淨重：19.5991公克 驗餘淨重：19.3327公克 7 編號C0000000-0 暗黑字樣黑色達摩不倒翁圖案黑色包裝袋内含淡黃色粉末摻雜褐色塊狀物5包 總淨重：29.9699公克 驗餘淨重：29.6945公克 8 編號C0000000-0 淡黃色或透明晶體7包 ①第三級毒品愷他命 總淨重：5.9959公克 驗餘淨重：5.9909公克 9 編號C0000000-0 白色或透明晶體4包 總淨重：2.9014公克 驗餘淨重：2.8964公克 10 編號C0000000-0 土黃色粉末1包 ①第三級毒品愷他命 ②第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 淨重：0.4923公克 驗餘淨重：0.3879公克 11 編號C0000000-0 米白色晶體1包 ①第三級毒品愷他命 總淨重：0.4715公克 驗餘淨重：0.4665公克 12 編號C0000000-0 白色晶體1包 總淨重：1.0042公克 驗餘淨重：0.9992公克 13 IPHONE X黑色手機1支(IMEI碼：000000000000000，含SIM卡1張)、所有人吳晨賓 14 IPHONE 12 Pro金色手機1支 (IMEI碼1：000000000000000、IMEI碼2：000000000000000，含SIM卡1張）、所有人吳晨賓 15 現金新臺幣16,300元、所有人吳晨賓 16 手機1支、所有人甲○○