臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第600號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 葉思辰
（另案於法務部○○○○○○○執行中，暫寄於法務部○○○○○○○○○○○）
選任辯護人 張晉豪律師
曾伯軒律師
被 告 翁鈞瑤
選任辯護人 林凱鈞律師
李仲唯律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第6320號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表一及附表二編號1至5所示之物均沒收。甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號6所示之物沒收。
事 實
一、丙○○、甲○○均明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 （硝甲氮平）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管 之第三級毒品，依法不得製造及販賣。丙○○竟為圖製造毒品 咖啡包販賣牟利，基於製造及販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品之犯意，在其位於新北市○○區○○街000巷00號之居所 內，將含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包原料粉末 ，與果汁粉粉末以一定比例進行混合，再分裝到咖啡包包裝 袋包裝後，以封口機進行封口，製成摻有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包，再由甲○○基於與 丙○○共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國112年1月17日 5時23分許，於社群網路服務平台「Twitter」（後改名為「 X」）上，以暱稱「棠棠」刊登「雙北(音符)裝備商(營)詳 情請加Telegram ID：@wni829899」等暗示出售毒品咖啡包 之廣告訊息。適網路巡邏警員發現，旋即與甲○○洽談毒品交 易事宜，嗣後雙方達成合意，以新臺幣(下同)3500元之代價 交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒 品咖啡包10包後，隨後即由甲○○向丙○○叫貨，並由丙○○駕駛
車牌0000-00號自用小客車搭載甲○○，將含有上開毒品成分 之毒品咖啡包10包（黑色包裝，下稱本案供販賣毒品咖啡包 10包，即附表一編號1其中之10包）攜至新北市○○區○○路0段 000號前，由甲○○下車進行毒品交易，丙○○在車上等待。嗣 於112年1月17日23時40分許，甲○○將本案供販賣毒品咖啡包 10包取出交付與喬裝買家之警員，經警當場逮捕因而未遂， 警員並扣得上開毒品咖啡包、如附表一編號3所示由丙○○製 造之毒品咖啡包1包、附表二編號6甲○○所有之iPhone手機1 支(含門號0000000000號SIM卡1枚)。嗣經丙○○同意，前往其 位於新北市○○區○○街000巷00號之居所執行搜索，並扣得由 丙○○製造之黑色毒品咖啡包10包（即附表一編號1中其餘10 包）、如附表一編號2所示毒品咖啡包7包，及如附表二編號 1至5所示供丙○○製造毒品所用之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告丙○○ 、甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告2人各 自而言雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及辯護人於言詞 辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認 該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告2人對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱且互核相符（被告丙○○部分見偵卷第 11至15、17、18、85至88頁，訴字卷第143、381頁；被告甲 ○○部分見偵卷第19至22、78至81頁，訴字卷第314、357頁）
，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表各3份（見偵卷第23至25、27至29、32至34頁），新 北市政府警察局海山分局新海派出所警員職務報告（見偵卷 第44頁），海山分局新海所（網路巡查）對話譯文一覽表（ 見偵卷第45、46頁），查獲現場照片（見偵卷第50頁），扣 案物照片（見偵卷第50頁反面、54至57頁），暱稱「棠棠」 在「Twitter」通訊軟體上刊登暗示出售毒品咖啡包之廣告 訊息擷圖（見偵卷第51頁），警方喬裝之買家對話紀錄截圖 （見偵卷第51頁反面至53頁），扣案如附表二編號6所示手 機內微信通訊軟體暱稱「瑤瑤」之甲○○與暱稱「王道」之被 告丙○○間對話紀錄擷圖（見偵卷第58、59頁）等在卷可稽。 又扣案如附表一所示之物，經送内政部警政署刑事警察局進 行鑑定，均檢出如附表一「鑑定結果」欄所示之第三級毒品 成分，有如附表一證據出處欄所示之鑑定書存卷可查，足認 被告2人上開任意性自白與事實相符，可以採信。 ㈡至於被告甲○○攜至案發現場之毒品咖啡包10包（即附表一編 號1其中之10包），雖檢出微量（純度未達1％，鑑定機構無 法估算總純質淨重，見偵卷第101頁反面）第三級毒品硝甲 西泮成分，然被告甲○○堅詞否認知悉所欲販賣之毒品內混合 兩種毒品成分，而審酌上開毒品咖啡包並非由被告甲○○所製 造，且被告甲○○於本院審理時雖供稱曾施用過被告丙○○製造 之毒品咖啡包，然其未施用過其他毒品等語（訴字卷第358 頁），加以毒品咖啡包內之硝甲西泮數量甚微，則被告甲○○ 顯難以經由施用被告丙○○所製造之毒品咖啡包得知其中含有 兩種毒品，自難認被告甲○○主觀上知悉所欲販賣之毒品咖啡 包內混合兩種毒品成分，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及同條例 第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂罪；被告甲○○所為，則係犯同條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡起訴書就被告丙○○部分漏未論及毒品危害防制條例第9條第3 項之罪名，惟二者社會基本事實同一，且經本院告知變更後 之法條予以被告丙○○、辯護人辯論之機會（見訴字卷第353 頁），無礙於防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審 理。
㈢被告丙○○、被告甲○○意圖販賣而持有第三級毒品之行為，為 販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告2人就販賣第三級毒品未遂罪部分，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈤毒品危害防制條例第4條所列之製造行為，按其性質或結果， 並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低高度或前後階段 行為之吸收關係，倘行為人製造毒品之目的意在販賣牟利， 其製造與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷 。查本案被告丙○○基於販賣之意思而製造第三級毒品而混合 二種以上之毒品，嗣並著手販賣所製造之毒品而未遂，其製 造第三級毒品而混合二種以上之毒品與販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品間，行為局部同一，自應認屬一行為。從 而，被告丙○○係以一行為觸犯製造第三級毒品而混合二種以 上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之製造第 三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
㈥刑之加重減輕：
⒈被告丙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪， 應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。至於被 告甲○○部分，因無證據顯示其主觀上知悉所欲販售之毒品 咖啡包內混合二種以上之毒品，尚無從認定其構成加重要 件，併予說明。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被 告2人於偵查及審判中就本案全部犯行自白犯罪，業如前 述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 ，並就被告丙○○部分依法先加後減之。
⒊被告甲○○雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交 易而尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑度減輕其刑，並依法遞減之。
⒋被告甲○○雖主張有供出共犯即同案被告丙○○，然被告丙○○ 與被告甲○○係於毒品交易現場同時為警方查獲，是警方顯 非因被告甲○○之供述查獲被告丙○○，與毒品危害防制條例 第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不 符，自無從依該規定減輕其刑，附此敘明。
⒌至被告2人雖均主張本案應有刑法第59條之適用，然就被告 丙○○部分，其所製造而經扣案之毒品咖啡包達28包，數量 非少，如全數流入市面，將造成相當程度之法益侵害，是 依其犯罪情節，經依偵審自白規定減輕其刑後，並無情輕 法重之情形；至被告甲○○部分，雖所欲販賣之毒品咖啡包 數量僅10包，然經依偵審自白及未遂規定二度減輕其刑後 ，已無情輕法重之虞，自均無再適用刑法第59條規定再予
減輕之必要，附此敘明。
㈦爰審酌被告2人明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染， 極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害 匪淺，竟無視國家禁令，意圖營利，被告丙○○以事實欄所示 方式製造內含兩種第三級毒品成分之咖啡包，並與被告甲○○ 共同著手販賣，促成毒品之流通、擴散風險，實屬不該。兼 衡被告2人均坦承犯行之犯後態度，被告丙○○國中畢業之智 識程度，另案入監前擔任清潔工，須撫養長輩之家庭生活狀 況，以及被告甲○○高中畢業之智識程度，從事網拍工作，須 撫養1名未成年子女之家庭生活狀況，及被告2人欲販賣毒品 之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資處罰。 ㈧至於被告甲○○辯護人雖請求對被告甲○○為緩刑之宣告，惟按 緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是法院行使此 項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應 受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上 之適當性、相當性與必要性。本案被告甲○○雖坦承犯行，且 目前無經法院判處有期徒刑確定之前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表存卷可查，然被告甲○○從事本案犯行於112年1 月17日為查獲後，隨即又於112年2月1日再涉犯與本案事實 幾乎完全相同之販賣第三級毒品而未遂犯行，經臺灣臺北地 方檢察署檢察官以112年度偵字第6132號起訴書向臺灣臺北 地方法院起訴在案，由該院以112年度訴字1100號審理中， 有被告甲○○臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開起訴書存卷 可查，被告甲○○顯然未因本案犯行遭查獲而知所悔悟，實難 認有何所宣告之刑以暫不執行為適當之情事，爰不為緩刑之 諭知，附此敘明。
四、沒收：
㈠附表一所示之物，為被告丙○○所製造、並與被告甲○○共同欲 出售之第三級毒品，屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋 ，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ㈡附表二編號1至5所示之物，均為被告丙○○製造第三級毒品所 使用之器具、原料及包裝材料，此據被告丙○○於警詢時供述 明確（偵卷第17頁反面）；另附表二編號6所示之物，為被 告甲○○持以從事本案犯行聯絡事項所用之物，有前引對話紀 錄擷圖存卷可查，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
㈢至於扣案被告丙○○所有之銀色iPhone手機1支及玫瑰金色iPho ne手機1支（偵卷第25頁），經查卷內並無被告丙○○使用上 開2手機聯絡本案犯行之相關對話紀錄，且本案係由被告甲○
○負責與喬裝買家之警員聯繫，並非被告丙○○，是卷內並無 證據足認被告丙○○有持上開2支手機為本案相關聯絡犯行， 自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官張勝傑到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩
法 官 劉芳菁
法 官 游涵歆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇宣容
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：扣案之毒品咖啡包
編號 扣案物 鑑定結果 應併予沒收之包裝 證據出處 1 黑色包裝咖啡包20包（含於交易現場查獲之10包，及於被告丙○○居所查獲之10包） 總淨重53.53公克，驗餘總淨重52.29公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度4％，總純質淨重2.14公克）及微量第三級毒品硝甲西泮成分（純度未達1％）。 包裝袋20只 內政部警政署刑事警察局112年3月3日鑑定書鑑定結果二（見偵卷第101頁） 2 白色包裝咖啡包7包 總淨重18.03公克，驗餘總淨重17.03公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度8％，總純質淨重1.44公克） 包裝袋7只 同上鑑定書鑑定結果三（見偵卷第101頁正反面） 3 紅色包裝咖啡包1包 淨重3.83公克，驗餘淨重2.7公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度5％，純質淨重0.19公克） 包裝袋1只 同上鑑定書鑑定結果四（見偵卷第101頁反面）
附表二：其他扣案應沒收之物
編號 扣案物 所有人 出處 1 黃色粉末1包（經鑑定未檢出毒品成分） 丙○○ 偵卷第34頁 2 白色粉末1包（經鑑定未檢出毒品成分） 丙○○ 偵卷第34頁 3 封口機1台 丙○○ 偵卷第34頁 4 分裝工具2組（含分裝盒及分裝勺） 丙○○ 偵卷第34頁 5 紅色毒品咖啡包包裝紙1批 丙○○ 偵卷第34頁 6 紅色iPhone手機1支（不含已由警方發還丙○○之SIM卡） 甲○○ 偵卷第25頁