臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳 彤
（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中，暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○）
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第59675號），本院判決如下：
主 文
甲○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。另案扣案如附表編號1所示行動電話壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣，竟 意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年6月23 日1時許，以其當時所持用如附表編號1所示行動電話（另案 於臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第20136號案件扣案）之 通訊軟體「微信」作為聯絡工具，與王○霖（00年00月間生 ，於案發時為年滿12歲、未滿18歲之少年）聯絡，約定以新 臺幣（下同）4,000元之價格，販售重量約1公克之第三級毒 品愷他命與王○霖，甲○乃依約於同日1時33分許，抵達王○霖 指定之新北市○○區○○路0段00號附近，當場交付第三級毒品 愷他命1公克與王○霖，並向王○霖收受價金4,000元而完成交 易。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署陳 請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論
終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項亦有明文。本案認定事實所引用卷內被 告甲○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為 證據方法而不予爭執（見本院112年度訴字第42號卷《下稱本 院卷》第193頁、第266頁），復經本院於審判期日依法踐行 調查證據程序，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲 明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當 關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據 資料均得為證據，有證據能力。
(二)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證 足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得， 與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調 查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問、準備程序及 審理中均坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第327 27號卷《下稱偵卷》第8頁至第11頁背面、第52頁至第53頁背 面、本院卷第128頁、第192頁、第267頁至第271頁），核與 證人即少年王○霖於警詢時及偵查中具結證述之購毒交易情 節相符（偵卷第14頁至第16頁、第49頁至第50頁），並有臺 灣臺北地方法院111年度聲搜字第1429號搜索票、臺北市政 府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、通訊軟體微信對話紀錄擷 圖各1份、扣押物品目錄表2份附卷可稽（偵卷第22頁至第24 頁、第27頁至第29頁、本院卷第209頁），足認被告具任意 性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採 信屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售 他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期 自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品， 均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開 因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或
帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切 查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台 上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告與少年王○霖雙 方並無任何情誼關係，僅係網路偶然結識，苟非確有利益可 圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且其均陳 稱：對方交給伊3至4,000元等語（本院卷第128頁、第192頁 ），是被告主觀上確實具有營利之意圖，殆無疑義。綜上， 被告本件販賣第三級毒品愷他命之行為，確有從中賺取差價 營利之意圖及事實，應堪認定。
(三)綜上所述，被告確有基於營利之意思而為本件販賣第三級毒 品之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三 級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。
(二)次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年 度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第三級毒 品前，意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，依上開說明， 法條競合後不另論罪。
(三)至少年王○霖為00年00月間生，於案發時為年滿12歲、未滿1 8歲之少年，固有其戶籍查詢資料可憑（偵卷第40頁），而 民法第12條雖於110年1月13日修正，並於被告行為後之112 年1月1日起施行，觀諸修正前民法第12條規定：「滿20歲為 成年」，修正後民法第12條則規定：「滿18歲為成年」，被 告為00年0月00日生，於本案111年6月23日行為時為年滿18 歲而未滿20歲，依修正前民法規定未成年，無從適用毒品危 害防制條例第9條第1項所定「成年人」對未成年人販賣毒品 或兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成 年人」故意對少年犯罪等加重規定；惟依修正後規定則已成 年，經新舊法比較之結果，修正後之規定並無較有利於被告 之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修 正前民法第12條規定，是本件並無適用上開規定加重其刑之
餘地，附此敘明。
四、科刑：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於警詢、偵查及本院審理時，均自白有本件販賣第三級 毒品之犯行，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，而予減輕其刑。
(二)次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第三級毒品 罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，然 同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販 賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻一概為7年以上有期徒刑，量刑 上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣 第三級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習， 應受非難處罰，惟被告販賣第三級毒品之對象、次數及金額 ，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所 差異，所生危害程度亦屬不同，故其犯罪情狀不無可憫恕之 處，本院經斟酌上情，認此部分依前揭毒品危害防制條例第 4條第3項之規定之最低法定刑度，並依同條例第17條第2項 規定減輕其刑後，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實 屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之 處，爰就被告所犯販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條之 規定，酌予減輕其刑，並與前開減輕事由依刑法第70條規定 遞減之。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令，明知愷他命為經管制之第三級毒品，若濫行施用 ，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力
，甚且造成家庭破裂，仍為貪圖不法利益，恣意為本案販賣 第三級毒品愷他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身 心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念 被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，並兼衡被告犯罪動機、 目的、手段、本件販賣毒品之次數、毒品重量暨其犯罪所得 、所生危害、其刑案前科之素行紀錄，及其於審理時自陳之 學識程度與家庭經濟狀況（參見本院卷第270頁審理筆錄） 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。(四)至辯護意旨雖另陳稱希斟酌是否給予緩刑等語，惟查被告於 本案遭查獲後另因涉犯詐欺等案件，現分別由臺灣臺北地方 法院以112年度訴字第1527號、由臺灣桃園地方法院以113年 度金訴字第75號審理中，且觀諸被告於111年6月23日為本案 毒品交易後，於翌（24）日即又涉犯害自由案件（即臺灣臺 北地方檢察署111年度偵字第20136號案件），足徵被告欠缺 守法之意識，難認其有何因偵審程序知所警惕而無再犯之虞 之情事，本院審酌上情，認對被告所處之刑並無暫不執行為 當之情事，爰不予宣告緩刑。
五、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 經查本件被告另案於111年6月24日因涉妨害自由案件，遭警 查扣如附表編號1所示行動電話1支，該案嗣經臺灣臺北地方 檢察署檢察官以該檢察署111年度偵字第20136號為不起訴處 分確定，經檢察官諭知發還後，被告迄今尚未領回等情，有 該案不起訴處分書、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目 錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄單 可憑，並經本院調閱該案卷宗查核無訛；而被告於本件警詢 、偵查中稱：伊上開另案查扣之行動電話，即為其與少年王 ○霖聯絡所用，電話內即為此次毒品交易之微信對話紀錄等 語（偵卷第10頁及背面、第52頁背面）；於審理時亦陳稱： 111年6月24日被扣之行動電話才是用來本案交易的，10月被 扣的那支（按：即如附表編號2所示之行動電話）與本案無 關等語（本院卷第208頁），並有前揭通訊軟體微信對話紀 錄擷圖可憑，自應認前揭另案扣案如附表編號1所示行動電 話即係被告本件與少年王○霖聯繫毒品交易所用之行動電話 ，雖該行動電話遭另案扣案，惟既未曾經法院宣告沒收，則 不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定於本案諭知沒收。
(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項及第3項亦有明文。經查被告本件販賣 毒品犯行所得為4,000元等情，業經認定如前，核屬其犯罪 所得，雖未經扣案，惟依卷內證據並無其變得之物或財產上 利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得轉給第三 人，且經核本案情節，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒 收之情事，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定 宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
(三)至被告本案遭扣案如附表編號2所示行動電話1支，並非其供 本案聯繫所用之行動電話，業經認定如前，此外查無證據足 認與本案所為販賣毒品犯行有關，核其性質復非屬違禁物或 應義務沒收之物，檢察官亦未聲請沒收，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官陳冠穎到庭執行公訴。中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 施吟蒨
法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅雅馨
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 性質 1 廠牌APPLE、型號IPHONE 8行動電話1支（序號000000000000000號，含保護殼及門號0000000000號SIM卡1張） 1.另案臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第20136號案件扣案。 2.甲○所有，供本案聯絡所用。 2 廠牌APPLE、型號IPHONE 6行動電話1支（序號：000000000000000號） 1.本案扣案。 2.甲○所有，惟非供本案聯絡所用，亦無事證足認與本案有關聯性。