臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第827號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 許詩政
指定辯護人 趙彥榕律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第11396號、第13639號、第15189號），本院判決如
下：
主 文
許詩政販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬，附表編號4至6所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表編號2、3、6所示之物均沒收銷燬或沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣参仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年拾月，沒收併執行之。
事 實
一、許詩政知悉甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，且知 悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 列管之第三級毒品，並經衛生福利部明令公告列為管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造外，屬藥事法規定未經核准擅自 製造之偽藥，不得非法轉讓，而於民國112年2月間起，利用 網路登入通訊軟體Twitter，使用暱稱「金三角裝備商」名義 ，張貼販賣毒品之訊息，分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於林弘 明瀏覽網路發現上開訊息後，以通訊軟體Twitter、微信與 許詩政聯絡，雙方約定以新臺幣(下同)5,000元價格交易甲基 安非他命，許詩政並指定將上開購買毒品款項，匯入其申辦 之中國信託銀行帳戶(帳號000000000000)，林弘明於112年5 月24日凌晨3時41分許，轉帳5,000元至上開中國信託銀行帳 戶後，許詩政即於112年5月24日上午5時24分許，騎乘車牌 號碼000-000號機車，至臺中市○○區○○○道0段000號「空軍一 號寄貨站中南站」，將裝有甲基安非他命之包裹，寄送至高 雄市○○區○○路000號「空軍一號寄貨站邊疆站」，之後林弘
明於112年5月24日上午8時29分許，騎乘車牌號碼000-0000 號機車，至上址「空軍一號寄貨站邊疆站」領取上開裝有甲 基安非他命之包裹，許詩政以此方式販賣甲基安非他命予林 弘明。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意及轉讓偽藥之犯 意，於員警執行網路巡邏發現上開訊息後，即喬裝買家以通 訊軟體Twitter、微信與許詩政聯絡，雙方約定以3,200元價 格交易大麻煙彈1支，許詩政並表示贈送含有4-甲基甲基卡西 酮之毒品咖啡包3包，且指定將上開購買毒品款項，匯入上 開中國信託銀行帳戶，嗣為喬裝買家之員警於112年5月25日 下午5時42分許，將3,200元存入上開中國信託銀行帳戶後， 許詩政即於112年5月25日下午6時53分許，騎乘車牌號碼000 -000號機車，至上址「空軍一號寄貨站中南站」，將裝有大 麻煙彈1支、4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包3包之包裹，寄送 至彰化縣○○鎮○○路0段000號「空軍一號寄貨站甜甜站」，之 後警方於112年5月25日晚上10時55分許，至「空軍一號寄貨 站甜甜站」領取上開包裹後，將包裹內之煙彈、毒品咖啡包 送至衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑驗結果該煙彈檢出含有 第二級毒品大麻成分、該毒品咖啡包檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分。
㈢嗣經警於112年6月19日下午2時47分許，持本院核發之搜索票 ，至許詩政位在臺中市○區○○○路0段00號0樓住處搜索，扣得 甲基安非他命毒品17包、毒品吸食器1組、電子磅秤1台、分 裝袋1批、SAMSUNG手機(綠色)1支（含SIM卡1張）、SAMSUNG 手機(金色)1支、SAMSUNG手機(藍色)1支、現金5,000元、上 開中國信託銀行帳戶提款卡1張等物，而查悉上情。二、案經彰化縣警察局員林分局報請及臺中市政府警察局移請臺 灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益 之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料 ，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原 已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之
偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最 高法院92年度臺上字第4558號判決參照），換言之，刑事法 上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思， 對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表 示，惹起被教唆人之犯罪決意，若行為人本即有犯罪之念頭 ，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「 提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆 」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並 且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴 、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、 方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發， 而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據， 並非不得作為認定犯罪之依據。經查，本案犯罪事實欄一、 ㈡部分，係員警於執行網路巡邏查緝毒品勤務時，發現被告 張貼之販毒訊息後，喬裝購毒者而查獲等情，有偵查報告等 （見他卷第11至33頁）在卷可參，足徵警方係為取得證據， 始喬裝為購毒者交易毒品，要與行為人原無犯罪之故意，僅 因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，故所得之證據，即非 屬非法取得之證據，先予敘明。
㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規 定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢 察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證 據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯 不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予 敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告許詩政於偵訊及本院審理中均坦承 不諱（見他卷第57至59頁，本院卷第228、235至236頁）， 並有證人林弘明於警詢、偵訊中之證述（見偵字第11396號 卷第221至223頁，偵字第15189號卷第69至73頁）在卷可稽 ，復有員警偵查報告、林弘明之街口帳號會員資料、000000 0000號通聯調閱查詢單、被告以暱稱「金三角裝備商」名義 張貼之販賣毒品訊息、被告與證人林弘明及喬裝買家員警之 對話紀錄、警方領取之包裹及毒品照片、空軍一號寄貨站中 南站及邊疆站之監視器影像照片、路口監視器影像照片、員 警存款3200元之交易明細、被告之中國信託銀行帳戶之交易 明細、112年5月24日及25日之寄貨單、臺中市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據 、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押
物品收據、扣押物及搜索現場照片、車牌號碼000-0000、00 0-000號車輛詳細資料報表等（見他卷第11至33頁，偵字第1 1396號卷第47至65頁背面、103至121、155至215頁，偵字第 13639號卷第23至71頁，偵字第15189號卷第90、159頁）在 卷可參；此外，尚有扣案之甲基安非他命17包、大麻煙彈1 個、毒品咖啡包3包、電子磅秤1台、分裝袋1批、SAMSUNG手 機1支（綠色，含SIM卡1張）可資佐證。而扣案之晶體、煙 彈、毒品咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑驗結 果分別為第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻、第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮（如附表編號1、2、3所示）等情 ，有該院112年5月31日草療鑑字第1120500659號鑑驗書、11 2年6月29日草療鑑字第1120600428號鑑驗書及112年7月3日 草療鑑字第1120600429號鑑驗書等（見偵字第15189號卷第1 27、199至201頁背面）在卷可佐。足認被告前開任意性自白 與事實相符。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予 依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈡按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，不得非法轉讓，亦屬管制藥品管理條例 列管之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向衛生 福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或 輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事 法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自 製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。被告轉讓 予員警之4-甲基甲基卡西酮，係以類似咖啡隨身包作為外包 裝，並無藥品品名、製造廠商或藥品許可證字號等足以識別 為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機 關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走 私輸入，自屬違法製造之偽藥，而藥事法第83條就明知為偽 藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知為偽藥而轉讓予他人 者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。次按毒品 危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金；藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千 萬元以下罰金。是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量 達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致
就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至2分之1 ，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同 一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情 形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法 處斷。
㈢又本案犯罪事實欄一、㈡係由員警喬裝為購毒者，向原即具有 販賣毒品犯意之被告表示欲購毒之意，而將被告誘出，假意 完成毒品交易、轉讓偽藥後予以循線逮捕被告，依上開說明 ，被告行為應僅達未遂程度。
㈣是核被告許詩政就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡ 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪、藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未 遂罪。
㈤被告各次販賣第二級毒品，而持有該毒品之低度行為，皆為 持有之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所為犯罪事實 欄一、㈡犯行，係以一交付行為而同時該當上開2罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒 品未遂罪。而被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊， 應予分別論罪。
㈥刑之減輕事由：
⒈被告上開各次犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪， 均合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中 均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑。
⒉犯罪事實欄一、㈡犯行部分，被告已著手於販賣第二級毒品 行為之實行，惟因出面購毒之喬裝員警係為配合偵查而假 意購買，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。被告就此部分犯行，同時有2種減刑事由，爰依法遞減 之。
⒊辯護人再以就被告所為販賣甲基安非他命、大麻犯行，請 求依刑法第59條酌減其刑部分，然本院慮及販賣甲基安非 他命、大麻，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至 犯罪問題，而其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項 規定為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金」，於依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑後，其最低刑度為5年，而販賣大麻未遂部分 ，再依未遂犯減刑後，最低刑度更為2年6月，兩相權衡， 本院認並無情輕法重之情，自無依該規定予以酌減其刑之 必要，故辯護人此部分主張，洵屬無據，而無可採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為販賣第二級毒品及 轉讓偽藥，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會 程度匪淺，所為實不足取；並審酌被告犯後於偵查及本院審 理中均坦承犯行之犯後態度，再參酌被告販賣毒品之對象、 數量及金額、以及轉讓偽藥之數量，暨其智識程度、生活狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑 如主文所示，以資儆懲。
五、沒收：
㈠扣案之甲基安非他命17包（如附表編號1所示）、大麻1支（ 如附表編號2所示），均屬第二級毒品，業經前所敘明，為 被告就犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品所剩餘或犯罪事實 欄一、㈡販賣第二級毒品之物，且均為違禁物，而盛裝甲基 安非他命之包裝袋，均已沾染毒品無法徹底析離，俱應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告各該犯行項 下宣告沒收銷燬之，至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸 予以宣告沒收，附此說明。又檢察官請求依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，容有誤會，併予敘明。
㈡扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包，屬第三級毒品，亦經前 所敘明，為被告前開犯罪事實欄一、㈡轉讓偽藥之物，且均 為違禁物，而盛裝毒品之包裝袋，均已沾染毒品無法徹底析 離，均應依刑法第38條第1項規定，於該次犯行項下宣告沒 收（最高法院108年度台上大字第2306號、109年度台上大字 第4243號刑事裁定意旨可參）。
㈢扣案如附表編號4所示之電子磅秤，係供被告販賣甲基安非他 命所用之物（犯罪事實欄一、㈠所示之犯行），附表編號5所 示之分裝袋，係預備供被告販賣甲基安非他命所用之物（犯 罪事實欄一、㈠所示之犯行），皆為被告所有，爰分別依毒 品危害防制條例第19條第1項、第38條第2項前段規定，於該 次犯行項下宣告沒收；另扣案如附表編號6所示之手機，亦 為被告所有，供其為前開犯行所用之物，爰依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於各該犯行項下宣告沒收。而檢察 官就此部分，並未區分宣告沒收之法條，均請求依刑法第38 條第2項規定宣告沒收部分，容有誤會，再予敘明。 ㈣按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次 刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就犯罪事實欄一 、㈠之販賣毒品所得5,000元，以及犯罪事實欄一、㈡員警執
行釣魚執法所匯款之3,200元，均屬被告之犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各 該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈤另扣案之甲基安非他命吸食器1組、SAMSUNG手機藍色、金色 各1支、現金5,000元，雖為被告所有，惟與本案無直接關聯 性，另扣案之提款卡1張，亦為被告所有，然僅具證據性質 ，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 刑事第五庭 審判長法官 余仕明
法 官 黃佩穎
法 官 林怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 書 記 官 馬竹君
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5
百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣 案 物 沒 收 1 甲基安非他命17包 ㊀經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果略以： ①檢品編號：B0000000（編號3） 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.3612公克（淨重） 驗餘數量：0.3574公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 ②檢品編號：B0000000（編號7） 檢品外觀：晶體 送驗數量：2.1173公克（淨重） 驗餘數量：2.1055公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 ③檢品編號：B0000000（編號11） 檢品外觀：晶體 送驗數量：1.2788公克（淨重） 驗餘數量：1.2682公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 ④檢品編號：B0000000（編號16） 檢品外觀：晶體 送驗數量：5.4164公克（淨重） 驗餘數量：5.4081公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 ⑤檢品編號：B0000000（編號17） 檢品外觀：晶體 送驗數量：3.8052公克（淨重） 驗餘數量：3.7773公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 ⑥檢品編號：B0000000（編號12） 檢品外觀：褐色晶體 送驗數量：2.4500公克（淨重） 驗餘數量：2.4406公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命。 ⑦備考：送驗晶體17包，總毛重30.74公克，送驗單位指定鑑驗6包（編號3、7、11、12、16、17） ㊁經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果略以： ①檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000～B0000000） 檢品外觀：晶體 送驗數量：12.9789公克（淨重） 驗餘數量：12.6150公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 純質淨重：甲基安非他命檢驗前淨重12.9789公克，純度73.2％，純質淨重9.5006公克。 ②檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000） 檢品外觀：褐色晶體 送驗數量：2.4500公克（淨重） 驗餘數量：2.2674公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 純質淨重：甲基安非他命檢驗前淨重2.4500公克，純度70.7％，純質淨重1.7322公克。 ③備考： ⓵檢品編號B0000000（晶體5包），經送驗單位同意，依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗純質淨重；推估檢品16包，檢驗前淨重22.2513公克，甲基安非他命純質淨重16.2880公克。 ⓶甲基安非他命檢驗前總淨重24.7013公克，總純質淨重18.0202公克。 犯罪事實欄一、㈠販賣所剩餘之毒品。 2 大麻煙彈1支。 經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果略以： 檢品編號：B0000000 檢品外觀：煙彈 送驗數量：12.9747公克（淨重） 驗餘數量：12.8312公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品第24項毒品大麻 犯罪事實欄一、㈡所販賣之毒品。 3 毒品咖啡3包。 經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果略以： 檢品編號：B0000000 檢品外觀：紅藍色包裝（內含紫色粉末） 送驗數量：3.7368公克（淨重） 驗餘數量：3.1643公克（淨重） 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 犯罪事實欄一、㈡所轉讓之毒品。 4 電子磅秤1台。 供犯罪事實欄一、㈠所用。 5 分裝袋1批。 預備供犯罪事實欄一、㈠所用。 6 SAMSUNG手機1支（綠色，含SIM卡1張） 供犯罪事實欄一、㈠㈡所用。