臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第573號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 歐永泰
指定辯護人 郭沛諭律師
上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第2144號），本院判決如下：
主 文
歐永泰犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案毒品咖啡包50包及iPhone XR手機1支（含門號0000000000號SIM卡），均沒收。
犯罪事實
一、歐永泰明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯 意，於不詳時間，在社群平臺Twitter(推特)，以暱稱「台 南裝備商⑵飲料圖案香菸圖案（營）」，表明其有販賣毒品 咖啡包廣告訊息，並於民國112年1月31日，在前開社群平臺 Twitter(推特)發布1則公開短片，內容有大量毒品咖啡包等 畫面且標註「新鮮的剛出爐 有需大量 電話符號」等販賣 毒品相關資訊，而以此方式向不特定人散布販賣毒品咖啡包 之訊息。嗣因員警執行網路巡邏發現上情，乃喬裝買家與歐 永泰聯絡，雙方議定以新臺幣（下同）1萬元之價格交易摻 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮 成分之紅色外包裝咖啡包50包，並須給付交通費1000元，歐 永泰遂自臺南市柳營區攜帶前開毒品咖啡包50包前往彰化縣 ，於112年1月31日23時15分許抵達彰化縣○○市○○路000號「 萊爾富超商」前，與喬裝買家之員警交易，經警於112年1月 31日23時15分許，當場查獲，並扣得前開毒品咖啡包50包（ 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重約1.94公克）、 iPhone XR手機1支。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供認 不諱，並有卷附之推特暱稱「台南裝備商」發布之公開影片 截圖、「台南裝備商」與員警訊息對話紀錄、查獲現場照片 、被告手機通聯紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局11
2年3月7日刑鑑字第1120027599號鑑定書、桃園市政府警察 局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、領據單、扣押 物品清單（手機、毒品）、扣案物照片（手機、毒品）等足 資佐證，且有扣案之毒品咖啡包50包（含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮之純質淨重約1.94公克）可佐，被告自白應認與 事實相符，堪可採信。
二、本件咖啡包經鑑定結果係混合二種以上第三級毒品，此混合 毒品是否為被告明知或可得而知？
㈠被告辯稱：不知道該咖啡包裡面有2種以上毒品，我買來就是 要賺錢等語。辯護人為被告辯護稱：被告購買的毒品咖啡包 ，買來就轉手賣出去，被告沒有自行分裝，也沒有任何的技 術或方式可以去鑑驗毒品咖啡包的成分，就被告的認知上認 為這是毒品咖啡包，主觀上就咖啡包裡面摻有2種以上毒品 部分並沒有故意或不確定故意等語。
㈡檢察官主張毒品咖啡包原則上就是混雜多種成分，常見的有 愷他命、搖頭丸、甲基安非他命，還有本案的二甲基卡西酮 類，這是一個公知的事實幾乎都是混合兩種以上的成分，被 告自己也承認有使用毒品咖啡包的經驗，使用後感覺也不一 樣，事實上裡面就是有不同的成分，被告沒有去鑑驗不可能 知道是哪一種毒品，但以目前的實務狀況及媒體報導可以認 定被告有不確定故意等語。
㈢惟觀之被告為高中肄業，並自承係從事務農工作，沒有與化 學有關的技術或知識（見本院卷第171頁），對於毒品所組 成之4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之化學成 分差別為何，實難認被告有此專業可以區辨。再者被告並無 任何施用毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷足參，被告雖自承有施用過毒品咖啡包，咖啡包裝都不同 ，施用的感覺都不同，但不知每次施用的毒品咖啡包裡是否 摻有2種以上毒品等語。依常理，施用的毒品咖啡包包裝不 同，施用的感覺不同，並非足以區辦毒品成分是否含有二種 毒品成分。至於本案毒品咖啡包50包，經檢視均為相同包裝 ，隨機抽取編號24鑑定：經檢視内含橘色粉末，檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮（4-甲基甲基卡西酮純度約2％）及微 量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（微量係為純度未達1 ％），此有卷附之內政部警政署刑事警察局112年3月7日刑鑑 字第1120027599號鑑定書（見偵卷第137頁）足憑，是本案 送鑑定毒品啡咖包包裝均相同，且其內甲基-N,N-二甲基卡 西酮成分甚微，實難僅由該毒品啡咖包之外觀而知其內係含 二種毒品成分。又對於毒品咖啡包是否混合兩種以上的成分 為公知事實等情，實難僅以部分實務見解而採為立論依據。
此外尚無從依卷內相關證據可以佐證被告明知或可得而知本 案咖啡包係混合二種第三級毒品，自不得以鑑定結果而反推 被告販賣本案毒品咖啡包時，明知或可得而知其內成分係混 合二種以上第三級毒品。被告前揭辯解及其辯護人此部分辯 護，堪認足採。檢察官認被告主觀上知悉本案咖啡包係混合 二種以上第三級毒品，應適用毒品危害防制條例第9條第3項 之罪等語，並無理由。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 賣出毒品而言。被告自承每包咖啡包賺100元差價，成本價 為一包120元，業經其供明在卷（見偵卷第18頁），足見被 告主觀上係基於營利之意圖而為販賣毒品之行為至明。四、刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術 上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人， 以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為， 純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意， 亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚 」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。行為 人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實 際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思， 客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最 高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。觀諸被告 係先經由社群平臺Twitter(推特)，以暱稱「台南裝備商⑵飲 料圖案香菸圖案（營）」，表明其有販賣毒品咖啡包廣告訊 息，在該社群平臺Twitter(推特)發布1則公開短片，內容有 大量毒品咖啡包等畫面且標註「新鮮的剛出爐 有需大量 電話符號」等販賣毒品相關資訊，而以此方式向不特定人散 布販賣毒品咖啡包之訊息。經員警於執行網路巡邏勤務時發 現上開訊息，實施誘捕偵查，先喬裝買家與被告聯繫，佯與 被告進行交易，約定交易之毒品咖啡包數量、價格後，由被 告攜帶前開毒品咖啡包50包前往上揭「萊爾富超商」前與喬 裝買家之員警交易等情，足認被告原已具有意圖營利，販賣 第三級毒品之犯意，方由員警佯以購買毒品咖啡包，使被告 暴露犯罪事證而加以偵辦。而被告已著手於意圖營利，販賣 第三級毒品行為之實施，惟因喬裝買家之員警係執行誘捕偵 查，並無購買含上述第三級毒品成分之毒品咖啡包50包真意 ，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告所為實際上未能 完成販賣含上述第三級毒品成分之毒品咖啡包50包交易而未 遂。
五、綜上所述，本案事證明確，被告涉有前揭販賣第三級毒品未 遂犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品未遂罪，容有未洽，惟起訴書之犯罪事實已 載明被告販賣本案咖啡包之事實，復經本院當庭告知被告變 更後之所犯罪名（本院卷第165頁），並予被告及辯護人就 此表示意見及辯論，已無礙其等訴訟防禦權之行使，爰依法 變更起訴之法條。
㈡被告持有第三級毒品之低度行為，不能證明其純質淨重已達2 0公克以上，未可遽認其持有第三級毒品成立犯罪，故無販 賣之高度行為吸收持有之低度行為可言。
㈢被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因喬裝買家 之員警自始並無向被告購毒真意而未得逞，為未遂犯，其犯 罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定， 減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。是被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢 、偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。 ㈤至辯護人認本案有情輕法重之情，請求依刑法第59條之規定 從輕量刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又如別有法定減輕之 事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得 為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由 遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其 刑（最高法院95年度台上字第788號判決意旨、88年度台上 字第1862號判決意旨可供參照）。經查：本院衡酌被告前述 販賣第三級毒品之犯行，有刑法第25條第2項及毒品危害防 制條例第17條第2項之減刑事由之適用，已如前述，則適用 上開規定減輕、遞減其刑後，其所犯上開犯行，刑度相較原
本之法定刑，已減輕甚多；再衡以販賣毒品犯行，係無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，行為甚屬不該，且對社會治安 及施用毒品成癮性造成潛在隱憂，影響所及甚鉅，是綜觀其 等前開犯行之情節與減刑後之刑度兩相權衡，並無情輕法重 或刑罰過苛之情，就被告上開犯行，尚無從依刑法第59條規 定酌量減輕其刑，併予說明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為營利賺取金錢，販賣 第三級毒品，危害社會秩序，並對他人身心健康造成危害， 並考量其販賣之毒品數量、金額，經員警誘捕偵查而未遂， 及其前僅有不能安全駕駛公共危險之緩起訴處分犯罪紀錄， 素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，犯後 坦承犯行，並衡以其自述高中肄業，沒有其他專門技術或證 照、未婚，無小孩，與父親同住於自己房屋，目前從事務農 工作，月收入為31000至32000元，除了生活開銷之外，每月 要給父親6000元，此外尚有車貸等智識程度、家庭經濟狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收：
㈠扣案毒品咖啡包50包，為被告供本案販賣未遂之物，且該等 扣案物含有第三級毒品成分，依前揭說明，均屬違禁物，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案之iPhone XR手機（含門號0000000000號SIM卡）1支，為 被告所有，供與本案購毒者聯絡使用，業據被告於本院準備 程序及審理時供承明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
㈢至於被告為本次犯行所取得之交易對價，業已發還警方，有 領據保管單足參（見偵卷第49頁），被告已無犯罪所得，自 無再諭知沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳文哲提起公訴，檢察官黃智炫到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 5 月 15 日 刑事第三庭 審判長法官 周淡怡
法 官 陳德池
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
書 記 官 黃國源
附錄本案論罪科刑法條全文：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。