臺灣屏東地方法院民事判決
112年度簡上字第122號
上 訴 人 楊清湖
兼上列一人
訴訟代理人 楊詠勝
被 上訴 人 張振誠
訴訟代理人 吳俁律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國112年6月
1日本院屏東簡易庭111年度屏簡字第475號第一審判決提起上訴
，本院於113年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第2、3項關於命上訴人楊清湖給付民國111年12月7日以前之金額及利息部分，暨該部分假執行之宣告均廢棄。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人楊清湖負擔。
事實及理由
一、按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條 件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件 成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確 定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴 訟行為，於第二審亦有效力，是原告備位之訴，縱未經第一 審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效 力（最高法院94年度台上字第283號、98年度台上字第1486 號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審提起主觀預備合併 之訴，先位請求上訴人楊清湖將坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0 000○0000000地號土地（以下合稱系爭土地）如附圖所示編 號A部分面積2.29平方公尺上之圍牆及編號B部分面積4.12平 方公尺、編號C部分面積10.10平方公尺、編號D部分面積3.0 5平方公尺上之磚造平房拆除，將土地返還被上訴人，並請 求上訴人楊清湖返還不當得利本息；備位請求上訴人楊詠勝 將上開地上物拆除，將土地返還被上訴人，並請求上訴人楊 詠勝返還不當得利本息。原審就先位之訴部分，為被上訴人 勝訴之判決（僅駁回部分不當得利之請求），就備位之訴部 分則未予審酌，惟依上揭說明，備位之訴已因上訴人楊清湖 對於原判決不服提起上訴，而隨同發生移審之效力，爰將楊 詠勝併列為視同上訴人。
二、被上訴人於原審主張：系爭土地為被上訴人所有，其中如附 圖所示編號A部分土地上有上訴人楊清湖之圍牆，如附圖所
示編號B、C、D部分土地上有上訴人楊清湖之門牌號碼屏東 縣○○鄉○○街00號未辦保存登記房屋（以下合稱系爭房屋及圍 牆），現出租予訴外人蕭智元作營業使用。然上訴人楊清湖 占用系爭土地並無合法權源，爰依民法第767條第1項規定， 請求上訴人楊清湖拆除系爭房屋及圍牆，將土地返還被上訴 人，並依民法第179條規定，請求上訴人楊清湖按系爭土地 公告現值年息百分之10計算，各就107年1月1日至111年7月3 1日，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止部分， 返還被上訴人相當於租金之不當得利。退步言之，倘認上訴 人楊詠勝方為系爭房屋及圍牆之事實上處分權人，則依民法 第767條第1項規定，請求上訴人楊詠勝拆除系爭房屋及圍牆 ，將土地返還被上訴人，並依民法第179條規定，請求上訴 人楊詠勝按系爭土地公告現值年息百分之10計算，各就107 年1月1日至111年7月31日，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返 還土地之日止部分，返還被上訴人相當於租金之不當得利等 語。先位聲明：㈠上訴人楊清湖應將系爭土地如附圖所示編 號A部分面積2.29平方公尺上之圍牆及編號B部分面積4.12平 方公尺、編號C部分面積10.10平方公尺、編號D部分面積3.0 5平方公尺上之磚造平房拆除，並將土地返還被上訴人。㈡上 訴人楊清湖應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第1項土地之 日止，按年給付被上訴人新臺幣（下同）1萬8,576元。㈢上 訴人楊清湖應給付被上訴人8萬5,140元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被 上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠上訴人楊 詠勝應將系爭土地如附圖所示編號A部分面積2.29平方公尺 上之圍牆及編號B部分面積4.12平方公尺、編號C部分面積10 .10平方公尺、編號D部分面積3.05平方公尺上之磚造平房拆 除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人楊詠勝應自起訴狀繕 本送達翌日起至返還第1項土地之日止，按年給付被上訴人1 萬8,576元。㈢上訴人楊詠勝應給付被上訴人8萬1,540元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。三、上訴人於原審則以：系爭房屋及圍牆為上訴人楊清湖所有， 雖占用系爭土地，然被上訴人所有門牌號碼屏東縣○○鄉○○路 0段000○000號房屋，亦占用上訴人楊清湖之媳即上訴人楊詠 勝之妻鄧斐文所有同鄉九平段1104地號土地，雙方因而達成 協議，互相容許他方占用土地（下稱系爭協議），直至雙方 所有土地鑑界為止，則系爭房屋及圍牆占用系爭土地，自屬 有合法權源等語，資為抗辯，並聲明：㈠被上訴人之訴駁回 。㈡如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行
。
四、原審判決：㈠上訴人楊清湖應將系爭土地如附圖所示編號A部 分面積2.29平方公尺上之圍牆及編號B部分面積4.12平方公 尺、編號C部分面積10.10平方公尺、編號D部分面積3.05平 方公尺上之磚造平方拆除，並將土地返還被上訴人；㈡上訴 人楊清湖應自111年12月6日起至返還第1項土地之日止，按 年給付被上訴人2,264元；㈢上訴人楊清湖應給付被上訴人9, 974元，及自111年12月6日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息；㈣被上訴人其餘之訴駁回；並就被上訴人勝 訴部分，依職權為假執行之宣告，並依上訴人楊清湖之聲請 ，准其供擔保免為假執行。上訴人楊清湖聲明不服，提起上 訴，上訴意旨略以：上訴人楊清湖之系爭房屋及圍牆，雖占 用被上訴人所有系爭土地，惟被上訴人所有門牌號碼屏東縣 ○○鄉○○路0段000號房屋，亦占用鄧斐文所有上開1104地號土 地，遂經上訴人楊詠勝代理楊清湖、鄧斐文於107年10月23 日晚間，與被上訴人達成協議，互相交換土地使用，直至各 自拆除房屋為止，雙方既同意交換土地使用，自應認其間互 有租賃關係存在。從而，系爭房屋及圍牆占用系爭土地，即 非無合法權源，其因占有而受有利益，亦非無法律上之原因 ，被上訴人依民法第767條第1項規定及不當得利法律關係， 請求上訴人楊清湖拆除系爭房屋及圍牆返還土地，並請求上 訴人楊清湖返還不當得利，於法均屬無據。又系爭房屋乃上 訴人楊清湖之父楊朝興生前於84年間，贈與上訴人楊清湖， 由上訴人楊清湖取得其事實上處分權，既非上訴人楊詠勝所 有，上訴人楊詠勝亦未曾取得其事實上處分權，本件備位之 訴部分，被上訴人請求上訴人楊詠勝拆除系爭房屋及圍牆返 還土地，並返還不當得利，於法尤屬無據等語。並聲明：㈠ 原判決不利於上訴人楊清湖部分廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴（已駁回被上訴人之請求部分除外）及假執行之聲請均 駁回。被上訴人之答辯意旨除如前述外，另補充略以：被上 訴人所有上開100、102號房屋，均係坐落於屏東縣○○鄉○○段 0000000地號土地上，目前出租予新光商業銀行九如分行作 為營業處所使用，並未占用鄧斐文所有上開1104地號土地， 因此不可能有上訴人所主張交換土地使用之系爭協議存在。 縱認上開102號房屋確有占用鄧斐文所有上開1104地號土地 之情事，被上訴人亦否認有上訴人所稱交換土地使用之系爭 協議存在，上訴人主張有系爭協議，應由其負舉證之責，惟 上訴人迄未能提出任何證據加以證明，自不能認確有系爭協 議存在等語。並聲明：上訴駁回。
五、查被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭房屋為未辦理保存
登記之建物，該建物房屋稅之納稅義務人為上訴人楊清湖等 事實，有土地登記謄本及房屋稅籍資料在卷可憑（見原審卷 一第113至117、179至182頁），並為兩造所不爭執，是此部 分事實，堪信為真實。
六、本件之爭點為：㈠系爭房屋及圍牆之事實上處分權為何人？㈡ 系爭協議是否存在？茲分述如下：
㈠上訴人楊清湖係系爭房屋及圍牆之事實上處分權人： 按房屋之拆除係事實上之處分行為，需具事實上之處分權者 ，始有拆除權限（最高法院103年度台上字第1455號判決意 旨參照）。經查，系爭房屋乃楊朝興所建，於84年間贈與上 訴人楊清湖，有房屋稅籍資料在卷可稽（見原審卷一第179 頁），且並無證據證明上訴人楊清湖已將系爭房屋之事實上 處分權讓與上訴人楊詠勝，再參諸上訴人一致陳稱系爭房屋 及圍牆乃上訴人楊清湖所有乙情，應認系爭房屋及圍牆之事 實上處分權人為上訴人楊清湖，僅其始具有拆除系爭房屋及 圍牆之權能。
㈡系爭協議並不存在：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定 有明文。本件上訴人楊清湖對於占用系爭土地乙節雖不爭執 ，然辯稱被上訴人所有上開100、102號房屋，占用鄧斐文所 有上開1104地號土地，雙方因而簽訂系爭協議，故系爭房屋 及圍牆占用系爭土地，並非無合法權源云云。經查，依現場 照片所示（見本院卷第203至233頁），其上僅有破碎之磁磚 、電線及水管，此等地上物並非上開100、102號房屋之一部 ，且被上訴人亦否認為其所有，則上開100、102號房屋是否 確有占用上開1104地號土地，即有疑義。此外，被上訴人亦 否認有與上訴人楊清湖或鄧斐文簽訂系爭協議，上訴人就此 迄未能提出任何證據加以證明，是上訴人既未能就系爭協議 存在之利己事實，盡其舉證之責，即無從認定系爭協議確屬 存在。從而，上訴人楊清湖自不得執以主張其占用系爭土地 為有合法權源，被上訴人請求上訴人楊清湖拆除系爭房屋及 圍牆返還土地，並請求其返還相當於租金之不當得利，於法 均屬有據。
七、原判決關於命上訴人楊清湖按系爭土地申報地價年息百分之 7計算以返還不當得利部分（被上訴人起訴請求按系爭土地 公告現值年息百分之10計算），兩造對此數額均未加以爭執 ，則原判決關於認定上訴人楊清湖占用系爭土地所獲得相當 於租金之不當得利，應無不當。惟查，被上訴人追加起訴請 求被上訴人楊清湖自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日
止，按年給付其相當於租金之不當得利，且就107年1月1日 至111年7月31日不當得利金額之利息，亦係自起訴狀繕本送 達翌日起算，而被上訴人係於111年12月6日方以書狀追加上 訴人楊清湖為被告（見原審卷一第193至201頁），其真意就 上開金額及利息應係自追加書狀繕本送達翌日起算，蓋起訴 書從未送達上訴人楊清湖。又上訴人楊清湖係於111年12月7 日收受上開追加書狀繕本，為其所自承，且為被上訴人所不 爭執（見本院卷第266頁），則上開不當得利金額及利息之 起算日，即均應為111年12月8日，而非同年月6日，原判決 第2、3項關於命上訴人楊清湖給付111年12月7日以前之金額 及利息部分，暨該部分假執行之宣告，應屬訴外裁判。八、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上 訴人楊清湖將系爭土地如附圖編號A部分面積2.29平方公尺 上之圍牆及編號B部分面積4.12平方公尺、編號C部分面積10 .10平方公尺、編號D部分面積3.05平方公尺上之磚造平方拆 除，並將土地返還被上訴人；並依民法第179條規定，請求 上訴人楊清湖自111年12月8日起至返還上開土地之日止，按 年給付其2,264元，暨請求上訴人楊清湖給付其9,974元，及 自111年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許。又被上訴人先位之訴既有理由 ，則其備位之訴部分，即無庸再審究。至原判決關於命上訴 人楊清湖給付111年12月7日以前之金額及利息部分，暨該部 分假執行之宣告，為訴外裁判，應由本院予以廢棄。其餘部 分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告 ，暨准上訴人楊清湖供擔保免為假執行，經核均無不合。上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 薛全晉
法 官 高世軒
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 書記官 潘豐益