臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度重訴字第5號
原 告 林吳素鶯
訴訟代理人 王清白律師、張又勻律師
複 代 理人 吳光群律師
被 告 張月霞
張宏讚
上2人共同
訴訟代理人 林國漳律師
被 告 許文忠
許文圳
賴許玉芬
上2人共同
訴訟代理人 賴姿伶
被 告 賴佳吟
梁象新
梁文銓
梁書豪
梁茲婷
梁錫舜
黃毓芬
陳志清（即林雪子之承受訴訟人）
陳秀美（即林雪子之承受訴訟人）
陳秀茹（即林雪子之承受訴訟人）
陳美慧（即林雪子之承受訴訟人）
兼 上3人之
訴訟代理人 陳志明（即林雪子之承受訴訟人）
被 告 梁惠玲（即蔡康寶猜之繼承人）
梁惠仙（即蔡康寶猜之繼承人）
梁白雪（即蔡康寶猜之繼承人）
梁育維（即蔡康寶猜之繼承人）
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國113年4月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告張月霞應自坐落於宜蘭縣○○市○○0段000地號土地（下稱 系爭土地）上如宜蘭縣宜蘭地政事務所112年4月21日字9890 0號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分之土地遷出 ，將其上面積54.01㎡之地上物拆除（門牌號碼：宜蘭縣○○市 ○○路000巷0號），並將該部分土地騰空返還予土地全體共有 人；另自民國113年1月27日起至返還該部分土地之日止，按 月給付原告新臺幣861元。
二、被告梁象新、梁文銓、梁書豪、梁茲婷、梁錫舜、黃毓芬應 自坐落於系爭土地上如附圖所示編號B部分之土地遷出，將 其上面積56.54㎡之地上物拆除（門牌號碼：宜蘭縣○○市○○路 000巷0號），並將該部分土地騰空返還予土地全體共有人； 另自民國113年2月9日起至返還該部分土地之日止，按月給 付原告新臺幣901元。
三、被告張宏讚應自坐落系爭土地上如附圖所示編號C部分之土 地遷出，將其上面積46.41㎡之地上物拆除（門牌號碼：宜蘭 縣○○市○○路000巷00號），並將該部分土地騰空返還予土地 全體共有人；另自民國113年1月27日起至返還該部分土地之 日止，按月給付原告新臺幣740元。
四、被告許文圳、許文忠、賴許玉芬應自坐落於系爭土地上如附 圖所示編號D部分之土地遷出，將其上面積52.11㎡之地上物 拆除（門牌號碼：宜蘭縣○○市○○路000巷00號），並將該部 分土地騰空返還予土地全體共有人；另自民國113年2月9日 起至返還該部分土地之日止，按月給付原告新臺幣831元。五、被告陳志明、陳志清、陳秀美、陳秀茹、陳美慧應自坐落於 系爭土地上如附圖所示編號F部分之土地遷出，將其上面積4 3.62㎡之地上物拆除（門牌號碼：宜蘭縣○○市○○路000巷00號 ），並將該部分土地騰空返還予土地全體共有人；另自民國 113年2月9日起至返還該部分土地之日止，按月給付原告新 臺幣695元。
六、被告賴佳吟應自坐落系爭土地上如附圖所示編號G部分之土 地遷出，將其上面積56.09㎡之地上物拆除（門牌號碼：宜蘭 縣○○市○○路000巷00號），並將該部分土地騰空返還予土地 全體共有人；另自民國113年2月9日起至返還該部分土地之
日止，按月給付原告新臺幣894元。
七、被告梁惠玲、梁惠仙、梁白雪、梁育維應自坐落於系爭土地 上如附圖所示編號E部分之土地遷出，將其上面積46.9㎡之地 上物拆除（門牌號碼：宜蘭縣○○市○○路000巷00號），並將 該部分土地騰空返還予土地全體共有人，並自民國113年2月 9日起至返還該部分土地之日止，按月給付原告新臺幣748元 。
八、原告其餘之訴駁回。
九、訴訟費用由被告張月霞負擔100分之15；被告梁象新、梁文 銓、梁書豪、梁茲婷、梁錫舜、黃毓芬負擔100分之16；被 告張宏讚負擔100分之13；被告許文圳、許文忠、賴許玉芬 負擔100分之15；被告陳志明、陳志清、陳秀美、陳秀茹、 陳美慧負擔100分之12；被告賴佳吟負擔100分之16；被告梁 惠玲、梁惠仙、梁白雪、梁育維負擔100分之13。十、本判決第1至7項前段之遷出並拆除地上物後返還占用土地部 分，於原告分別以新臺幣682,386元為被告張月霞；以新臺 幣714,289元為被告梁象新、梁文銓、梁書豪、梁茲婷、梁 錫舜、黃毓芬；以新臺幣586,313元為被告張宏讚；以新臺 幣658,323元為被告許文圳、許文忠、賴許玉芬；以新臺幣5 51,066元為被告陳志明、陳志清、陳秀美、陳秀茹、陳美慧 ；以新臺幣708,604元為賴佳吟；以新臺幣592,503元為被告 梁惠玲、梁惠仙、梁白雪、梁育維供擔保後，得為假執行。 但被告張月霞如以新臺幣2,046,979元；被告梁象新、梁文 銓、梁書豪、梁茲婷、梁錫舜、黃毓芬如以新臺幣2,142,86 6元；被告張宏讚如以新臺幣1,758,939元；被告許文圳、許 文忠、賴許玉芬如以新臺幣1,974,969元；被告陳志明、陳 志清、陳秀美、陳秀茹、陳美慧如以新臺幣1,653,198元； 被告賴佳吟如以新臺幣2,125,811元；被告梁惠玲、梁惠仙 、梁白雪、梁育維如以新臺幣1,777,510元為原告供擔保後 得免為假執行。
十一、本判決第1至7項後段金錢給付部分，於原告按月分別以如 附表二「原告供擔保金額」欄所示金額供擔保後得假執行 ，但被告如按月分別以附表二「被告供擔保金額」欄所示 金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
十二、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止。」；「當事人死亡者，訴訟程序在有繼
承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟 以前當然停止。」；「第168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人， 亦得聲明承受訴訟。」；「聲明承受訴訟，應提出書狀於受 訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第168條、第1 70條、第175條、第176條定有明文。經查，被告林雪子於本 件訴訟繫屬後之民國112年8月17日死亡，其繼承人為被告陳 志明、陳志清、陳秀美、陳秀茹、陳美慧（下分稱姓名，合 則稱陳志明等5人），其中被告陳志明於112年11月7日之準 備程序時以言詞聲明承受訴訟外（見本院卷㈡第151頁），其 餘繼承人即陳志清、陳秀美、陳秀茹、陳美慧則經原告向本 院具狀聲請由其等承受訴訟（見本院卷㈡第180頁），依上說 明，於法均無不合，應予准許。
二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」；「不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴原以宜蘭市○○路000巷0○0○0 0○00○00○00○00號房屋（下分稱系爭7、9、11、13、23、25 、27號房屋，合則稱系爭房屋）之事實上處分權人為被告， 請求其等應分別自坐落於宜蘭縣○○市○○○段000地號土地上（ 下稱系爭土地）如起訴狀略圖所示標示部分之土地遷出，分 別將其上占用系爭土地之系爭房屋拆除，並將占用部分土地 騰空返還予土地全體共有人，並應分別給付原告相當於租金 之不當得利（詳如附表一「原起訴聲明」欄所示）。嗣經原 告具狀及言詞更正各地上物之處分權人姓名及特定拆除範圍 ，並變更相當於不當得利之數額及起算日期（詳如附表一「 變更後聲明」欄所示）等情（見本院卷㈡第409至414頁、第4 61至462頁），就更正被告姓名及變更拆屋還地範圍聲明部 分，均非變更訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述， 另相當於租金不當得利部分，則屬聲明之減縮，依前述說明 ，於法均無不合，自應准許。
三、本件被告賴佳吟、梁文銓、梁書豪、梁茲婷、梁白雪、梁育 維、梁錫舜、黃毓芬經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地現為原告（權利範圍：27/35）與被告 張宏讚（權利範圍：9/70）、張月霞（權利範圍：1/10）所 共有，而系爭土地上現有如宜蘭縣宜蘭地政事務所112年4月
25日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A至G所示之地上物， 無權占用原告所共有之系爭土地，致妨害原告及其他共有人 就系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條第1項、第821 條、第179條之規定，請求全體被告分別拆除各地上物，並 應返還占用部分之土地予原告及其餘共有人，暨按月請求相 當於租金之不當得利。又張月霞雖稱其持有系爭7號房屋之 所有權狀，惟系爭土地原即屬共有，而觀諸系爭7號房屋申 辦第一次保存登記時，填載之建築改良物情形表，未見其他 共有人蓋章或同意之相關資料，且系爭7號房屋現況為加強 磚造及木造夾層鐵皮頂房屋，面積54.01㎡，與原始辦理保存 登記時記載為木造、面積拾坪叁合八勺（約34.3142㎡）均不 相同，難認有同一性，況系爭7號房屋於102年3月11日業經 宜蘭地政事務所以該建物於88年間滅失而註銷，足見張月霞 所持建物所有權狀之原始建物已不存在，自難以其持有所有 權狀，逕認其有占用系爭土地之正當權源，並否認系爭土地 上有默示分管契約存在等語。並聲明：如附表一「變更後聲 明」欄所示。
二、被告則以：
㈠張月霞部分：伊就系爭土地之所有權應有部分1/10，及系爭7 號房屋全部之事實上處分權，均係伊父親即訴外人張阿溪向 前屋主所購買，嗣由伊於88年間因繼承取得，迄今已30、40 年，而系爭7號房屋係有辦理保存登記之建物，伊亦持有建 物所有權狀，依內政部64年4月7日台內營字第626781號函及 當時之相關法令可知，共有之土地如欲申請建築執照，應依 民法第819條第2項規定，由全體共有人同意始得為之，是系 爭7號房屋既能辦理保存登記，必然前有取得系爭土地全體 共有人之同意，足見系爭土地已有分管協議，伊所有之系爭 7號房屋並非無權占用系爭土地，且伊既已提出建物所有權 狀之相關證據，考量年代久遠，應轉換或降低舉證責任。再 者，系爭7號房屋占用系爭土地多年，堪認共有人間至少亦 有默示分管協議存在，而屬有權占有。且原告明知系爭7號 房屋存在多年，亦未曾為權利之主張，並曾與伊及張宏讚兩 度共同提起塗銷地上權之訴，足使伊信任原告不欲行使本件 請求權利，是原告提起本件訴訟有違民法第148條之誠信原 則及權利濫用原則。準此，原告請求拆屋還地及相當於租金 之不當得利，均無理由。況系爭7號房屋所占用之實際面積 並未逾伊應有部分換算所得之面積即58.29㎡（計算式：582. 90㎡×應有部分1/10＝58.29㎡），故伊自無庸按月給付相當於 租金之不當得利。退步言，縱法院認伊有無權占用，亦應以 申報地價之5％計算相當於租金之不當得利等語為辯。並聲明
：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
㈡梁象新、梁錫舜、黃毓芬部分：系爭9號房屋係由伊等父親即 訴外人梁有土於約50年前透過法院法拍程序取得所有權，斯 時系爭9號房屋仍有在系爭土地上設定地上權（下稱梁有土 地上權），嗣梁有土死亡後，系爭9號房屋及梁有土地上權 即由梁象新、梁文銓、梁書豪、梁茲婷、梁錫舜、黃毓芬（ 下分稱姓名，合則稱梁象新等6人）繼承而公同共有，是系 爭9號房屋既係梁有土經由法拍而合法取得，自有占有系爭 土地之正當權源。至系爭土地之所有權人雖嗣後以伊等未繳 納地租為由，向法院訴請判決塗銷伊等所繼承之地上權，惟 此顯係法官亂判所致，伊等不同意拆除系爭9號房屋，亦不 同意給付相當於租金之不當得利等語為辯。並聲明：㈠原告 之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
㈢張宏讚部分：系爭土地之應有部分及系爭11號房屋均係由伊 向訴外人賴展源所購置，伊為系爭11號房屋之事實上處分權 人，而系爭11號房屋存在已久，原告早已知悉系爭土地上有 系爭11號房屋存在，並未為反對之意思表示，足見共有人間 應有分管協議存在，或至少亦有默示分管協議存在，是系爭 11號房屋並非無權占用系爭土地，況原告亦兩度與伊及張月 霞對系爭土地之地上權人提起塗銷地上權訴訟，足使伊信任 原告不欲行使本件請求權利，是原告提起本件訴訟有違民法 第148條之誠信原則及權利濫用原則。又系爭11號房屋現雖 僅作為倉庫，並未作居住使用，然伊現並不同意拆除，如原 告要改建，伊可與原告商量等語為辯。並聲明：㈠原告之訴 及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
㈣許文圳、許文忠、賴許玉芬（下分稱姓名，合則稱許文圳等3 人）部分：系爭13號房屋為伊等父親即訴外人許進昌出資搭 建而原始取得所有權，嗣由伊等繼承而公同共有，雖系爭13 號房屋並無占有使用系爭土地之法律權源，然因伊等居住於 系爭13號房屋40餘年，且原告也未曾反對，如拆除將無他處 可居住，故不同意拆除等語為辯。並聲明：㈠原告之訴及假 執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
㈤梁惠玲、梁惠仙部分：系爭27號房屋係伊等母親即訴外人蔡 康寶猜向前屋主買賣取得事實上處分權，斯時蔡康寶猜僅買 入系爭27號房屋，並未買入系爭土地，蔡康寶猜過世後，系 爭27號房屋由伊等與梁白雪、梁育維繼承而公同共有，伊等
已經居住5、60年，關於系爭27號房屋占用系爭土地之正當 權源，伊等不清楚，以前里長即老地主應有同意伊等蓋房屋 ，並收取租金，伊等均不同意拆除等語為辯。並聲明：㈠原 告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
㈥陳志明5等人部分：系爭25號房屋原係由伊等母親林雪子向訴 外人張聰琳承租，嗣後林雪子因買賣而取得該屋之事實上處 分權，林雪子過世後，再由伊等繼承取得而公同共有，系爭 25號房屋占有使用系爭土地之正當權源應係伊等母親與張聰 琳間之房屋租賃契約，伊等應屬有權占有不同意拆除，亦不 同意給付相當於租金之不當得利等語為辯，並聲明：㈠原告 之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
㈦梁文銓、梁書豪、梁茲婷、梁白雪、梁育維、賴佳吟均未於 準備程序或言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張系爭土地為其（權利範圍：27/35）與張宏讚（權利 範圍：9/70）、張月霞（權利範圍：1/10）所共有，且系爭 土地上現有坐落如附圖編號A至G所示之系爭房屋，其中如附 圖編號A所示之系爭7號房屋（面積54.01㎡、加強磚造及木造 夾層鐵皮頂房屋）之事實上處分權人為張月霞，如附圖編號 B所示之系爭9號房屋（面積56.54㎡、加強磚造鐵皮頂房屋） 之事實上處分權人為梁有土之繼承人即梁象新等6人繼承而 公同共有，如附圖編號C所示之系爭11號房屋（面積46.41㎡ 、加強磚造鐵皮頂房屋）之事實上處分權人為張宏讚，如附 圖編號D所示之系爭13號房屋（面積52.11㎡、加強磚造鐵皮 頂房屋）之事實上處分權人為許進昌之繼承人即許文圳3人 繼承而公同共有，如附圖編號E所示之系爭27號房屋（面積4 6.90 ㎡、加強磚造鐵皮頂房屋，即門牌號碼為宜蘭市○○路00 0巷00號）之事實上處分權人為蔡康寶猜之繼承人即梁惠玲 、梁惠仙、梁白雪、梁育維（下分稱姓名，合稱梁惠玲4人 ）繼承而公同共有，如附圖編號F所示之系爭25號房屋（面 積43.62㎡、加強磚造瓦頂房屋）之事實上處分權人為林雪子 之繼承人即陳志明5人繼承而公同共有，如附圖編號G所示之 系爭23號房屋（面積56.09㎡、加強磚造鐵皮頂房屋）之事實 上處分權人為賴佳吟等節，業據其提出系爭土地之地籍圖謄 本、土地登記第一類謄本、照片、戶籍謄本、除戶謄本、許 進昌、梁有土、林雪子、蔡康寶猜之繼承系統表、舊式戶籍 謄本暨繼承人之戶籍謄本、家事事件公告查詢結果等件為佐
（見本院卷㈠第23至35頁、第139至157頁、第271至281頁、 第363頁、第437至459頁；本院卷㈡第53頁、第71至75頁、第 181至201頁、第387至405頁），並有宜蘭縣政府財政稅務局 回函檢附之系爭7號、11號、13號房屋之稅籍證明書、宜蘭○ ○○○○○○○○回函檢附之門牌整編一覽表、宜蘭縣宜蘭地政事務 所回函檢附之土地登記公務用謄本、台灣自來水股份有限公 司第八區管理處回函、宜蘭縣政府財政稅務局回函檢附之系 爭7號、11號、13號房屋之原始房屋稅籍登記表、平面圖、 納稅義務人歷次變動明細表、台灣電力股份有限公司宜蘭區 營業處回函檢附之用電戶名資料、宜蘭縣宜蘭地政事務所回 函檢附之異動索引、台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處回 函檢附之用電紀錄、家事事件公告查詢結果、本院民事紀錄 科查詢表、臺灣士林地方法院家事庭回函、宜蘭○○○○○○○○○ 回函檢附之門牌歷史查詢表、宜蘭縣宜蘭地政事務所回函檢 附之系爭土地公務用謄本、電子處理前登記簿（含建物）、 光復後土地登記總簿、土地臺帳、日據時期登記簿及建築改 良物情形填報表（見本院卷㈠第43至49頁、第95至103頁、第 111至113頁、第115至131頁、第133至135頁、第205至211頁 、第409至411頁；本院卷㈡第57至59頁、第81頁、第111頁、 第225至227頁、第287至357頁、第471頁）在卷可按，復經 本院至現場履勘，製有勘驗筆錄、照片（見本院卷㈠第229至 259頁），及宜蘭縣宜蘭地政事務所至現場繪製如附圖之複 丈成果圖（見本院卷㈠第267頁）在卷可稽，另經本院審閱本 院93年度宜簡字第112號、97年度宜簡字第28號民事卷宗無 訛，且為張月霞、許文圳等3人、梁象新、張宏讚及陳志明 等5人、梁惠仙、梁惠玲所不爭執（見本院卷㈡第274至276頁 、第464至465頁），梁錫舜、黃毓芬等則對上情亦未表示爭 執（見本院卷㈡第152至153頁，僅否認為無權占用），賴佳 吟、梁文銓、梁書豪、梁茲婷、梁白雪、梁育維等則經合法 通知，未於言詞辯論期日到場陳述意見或提出書狀爭執，是 依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項前段規定，應視 同自認，是原告前開主張之事實，首堪認定。
㈡原告進而請求全體被告遷出，張月霞拆除如附圖編號A所示之 系爭7號房屋；梁象新等6人拆除如附圖編號B所示之系爭9號 房屋；張宏讚拆除如附圖編號C所示之系爭11號房屋；許文 圳等3人拆除如附圖編號D所示之系爭13號房屋；梁惠玲等4 人拆除如附圖編號E所示之系爭27號房屋；陳志明等5人拆除 如附圖編號F所示之系爭25號房屋；賴佳吟拆除如附圖編號G 所示之系爭23號房屋，並分別將前揭占用部分返還予全體共 有人，有無理由？
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」；「各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第 767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。又「而土 地及坐落其上之房屋為各別獨立之不動產，倘房屋無權占有 土地者，土地所有權人可請求房屋所有人或有事實上處分權 之人拆屋還地及請求該房屋現占有人遷出。遷出雖為拆屋還 地之階段行為，然遷出、拆除房屋及交還土地乃不同之聲明 ，非不得同時請求。」（最高法院109年度台上字第539號民 事裁判要旨參照）。而「以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無 舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」（最高法院 92年度台上字第312號民事裁判意旨參照）。且按，「未經 共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用 收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而 就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有 權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」（ 最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。再者，「系 爭土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能積極證明 土地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有 人已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足 採。」（最高法院69年度台上字第462號民事裁判要旨參照 ）。「『知悉』並不等同於『同意』，又某人知悉某項事實而不 為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否 有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之。」（ 最高法院95年度台上字第2952號民事裁判要旨參照）。「單 純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使 用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果 ，亦非默許同意繼續使用」（最高法院92年度台上字第1999 號民事裁判意旨參照）。
⒉張月霞：
⑴原告主張系爭7號房屋無權占用系爭土地如附圖編號A所示範 圍，而張月霞固不爭執其為系爭7號房屋之事實上處分權人 ，惟辯稱其亦為系爭土地共有人之一，故其係基於分管協議 或默示分管協議而有權占用，且原告本件主張有違誠信原則 及權利濫用原則，依上說明，自應由其就有權占用之事實負 舉證之責。
⑵經查，張月霞辯稱系爭土地之共有人間有分管協議之約定， 無非係以其持有系爭土地之土地所有權狀、地段圖、土地買 賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、費用明細表、建 物所有權狀為據（見本院卷㈠第167至177頁、第427至429頁 ）。惟系爭土地之土地所有權狀、地段圖、土地買賣所有權 移轉契約書、土地增值稅繳款書、費用明細表僅能證明張月 霞有係因買賣而取得系爭土地之所有權應有部分1/10，尚無 從逕認其係經其他共有人之同意而占有系爭土地之特定部分 。又張月霞雖持有宜蘭縣○○市○○0段000○號即門牌號碼同為 宜蘭市○○路000巷0號建物之建物所有權狀，惟前揭126建號 建物於102年間業經斯時系爭土地之部分共有人即原告及訴 外人黃春斌、林征夫會同宜蘭縣宜蘭地政事務所到場會勘確 認已滅失，並辦理滅失登記，且由黃春斌切結前揭126建號 建物於88年間已拆除完畢，宜蘭縣宜蘭地政事務所於102年3 月11日公告張月霞持有之建物所有權狀予以註銷，並將此公 告註銷之意旨，於102年3月22日以宜地壹字第1020003177號 函通知張月霞，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所回函檢附之前揭 126建號建物電子處理前建物登記簿、建築改良物情形填報 表、異動索引及102年宜登字第33050號土地（滅失）登記申 請書件、公告及函文在卷可稽（本院卷㈡第11至46頁），足 見宜蘭縣宜蘭地政事務所於102年間通知張月霞其所有之前 揭126建號建物已滅失，且建物所有權狀遭註銷等節，其均 無任何異議。
⑶又系爭7號房屋現況面積為54.01㎡，且為加強磚造及木造夾層 鐵皮頂房屋，此業經本院至現場履勘，製有勘驗筆錄、照片 （見本院卷㈠第229頁、第239至243頁），並有宜蘭縣宜蘭地 政事務所至現場繪製之附圖在卷可按（見本院卷㈠第267頁） 。而依稅籍證明書，系爭7號房屋之構造別則為鋼鐵造，1層 為29.70㎡、2層為16.50㎡，且係張月霞於104年9月3日申報稅 籍，迄無移轉紀錄，此亦有宜蘭縣政府財政稅務局房屋稅籍 證明書、房屋稅籍紀錄表、房屋平面圖、納稅義務人歷次變 動明細表附卷可憑（見本院卷㈠第45頁、第117至119頁、第1 29頁）。然觀諸前揭126建號建物所有權狀，建物原始登記 面積為34.32㎡，且為木造1層建物（見本院卷㈠第429頁）， 足見系爭7號房屋現況與建物所有權狀之建物，兩者面積、 構造均顯有不同，且係於102年間系爭土地共有人辦畢前揭1 26建號建物滅失登記後，張月霞於104年間再就系爭7號房屋 申辦稅籍，則前揭126建號建物是否已經拆除重建，及系爭7 號房屋現占用如附圖編號A所示範圍，有無經系爭土地其他 共有人同意，均屬不明。而經本院曉諭張月霞說明原始木造
結構是否存在，其僅泛稱先前曾發生火災，原始木造結構未 變，僅增加鐵皮，其並不知建物為何遭認定滅失，其持有建 物所有權狀即足以證明共有人間有有分管協議，且其占用之 面積並未超出其應有部分之面積，多年人亦無人要求拆除， 至少亦有默示分管協議，辦理滅失登記時建物確實存在，系 爭7號房屋並非滅失登記後再重建，且其入住時房屋面積即 如現況，其並不清楚為何登記面積僅34.32㎡，並無其他舉證 等語（見本院卷㈡第156頁、第273至274頁；本院卷㈢第87頁 ）。是就系爭7號房屋與建物所有權狀之前揭126建號建物是 否具有同一性，系爭7號房屋現實際占用系爭土地之面積為5 4.01㎡，已超出原始建物保存登記之面積34.32㎡，是否已取 得系爭土地其他共有人同意等節，均難認張月霞已盡其舉證 之責。
⑷再者，「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之 。」，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文，而 共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議， 依民法修正前第820條第1項規定，自應由共有人全體共同協 議訂定之。又「土地與建物權利人不同者，除填報『建築改 良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依 照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分 別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部；…土地 之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有 權地上權予以登記，…」；「建物與土地所有權人不同時， 除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明， 同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記」，臺灣 省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點（下稱 補充要點）第2點第5項第2款、第5款、第4點第2項第4款分 別定有明文。查前揭126建號建物原始係於38年11月17日， 由斯時系爭土地共有人之一即訴外人林茂慶（權利範圍：9/ 10）向地政機關申請辦理建物第一次保存登記，而斯時系爭 土地登記之另一共有人為訴外人黃接枝（權利範圍：1/10） ，嗣林茂慶於45年間將系爭土地應有部分中之1/10及前揭12 6建號建物之所有權全部，以買賣為原因移轉登記予第三人 ，再輾轉於88年6月7日由張月霞取得系爭土地應有部分1/10 ，及於88年8月30日取得前揭126建號建物之所有權，此有宜 蘭縣宜蘭地政事務所回函檢附之系爭土地登記謄本、電子處 理前登記簿（含建物）、光復後土地登記總簿、土地臺帳、 日據時期登記簿及建築改良物情形填報表在卷可考（見本院 卷㈡第287至357頁），而依上說明，林茂慶辦理前揭126建號 建物保存登記時，自應由系爭土地之全體共有人蓋章同意，
並應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記，始得為建 物保存登記。然觀諸卷附建築改良物情形填報表僅有林茂慶 蓋章，並無另一共有人黃接枝用印（見本院卷㈡第351頁）， 是系爭土地之共有人間是否有達成分管協議，同意由林茂慶 搭建前揭126建號建物於系爭土地上之特定範圍，已屬有疑 。另宜蘭縣宜蘭地政事務所雖函覆略以：前揭126建號建物 之他項權利部相關資料因年代久遠，無從查得，原始辦理建 物登記係依補充要點之規定辦理等語（見本院卷㈡第481頁） 。惟卷附建築改良物情形填報表僅有系爭土地之部分共有人 蓋章，與前揭補充要點之規定不符，業如前述，再參以黃接 枝於27年10月13日已死亡，其繼承人遲至82年3月3日始以光 復初期誤以死者名義辦理更正登記為由，將黃接枝就系爭土 地之所有權應有部分1/10更正登記為訴外人黃茂松、黃松輝 所有（權利範圍：各1/20），並連件就黃松輝之應有部分1/ 20，以繼承為原因登記由黃信一取得，此有宜蘭○○○○○○○○○ 回函檢附之戶籍資料、宜蘭縣宜蘭地政事務所檢附之名義更 正資料可參（見本院93年度宜簡字第112號卷第214至259頁 ），足見林茂慶於辦理前揭126建號建物之保存登記時，黃 接枝早已死亡，自無可能與林茂慶達成分管協議，且黃接枝 繼承人即黃茂松、黃松輝等係遲至82年3月3日始對黃接枝就 系爭土地之所有權應有部分辦理名義更正，而卷附建築改良 物情形填報表並無其等之簽名或蓋章，益徵黃茂松、黃松輝 並無與林茂慶成立分管協議之情，是綜合上情，本院認張月 霞所提之前揭126建號建物所有權狀，不足以證明系爭土地 之共有人間已就系爭土地之特定範圍，達成分管之協議，同 意張月霞得以系爭7號房屋占用系爭土地特定部分。至本件 同案被告梁象新於本院準備程序固陳稱略以：張月霞於19年 前與系爭土地其他共有人一同告伊，伊可證明其等間有分管 等語（見本院卷㈡第274頁），惟其亦陳稱：伊不清楚共有人 間之分管內容為何等語（見本院卷㈡第274頁）。復且，其對 於原告前曾請求其塗銷設定於系爭土地之地上權，而遭本院 97年度宜簡字第28號民事判決其應塗銷地上權等節，均認係 法院亂判而頗有微詞（見本院卷㈡第152頁、第272頁），堪 認其僅係為反對原告主張本件權利，而刻意為與原告立場相 反之陳述，自難信其所述為真實。
⑸張月霞固又主張其自88年間取得系爭7號房屋迄今已久，此段 期間系爭土地歷任共有人對系爭7號房屋占有使用系爭土地 之特定部分亦曾未予以干涉或為反對之表示，且其亦曾與張 宏讚及原告共同對提起前揭塗銷地上權訴訟，堪認系爭土地 共有人間就土地之使用存有默示之分管契約，系爭7號房屋
仍屬有權占用等語。惟依前所述，前揭126建號建物辦理保 存登記前，黃接枝早已死亡，而其繼承人係遲至82年3月3日 始對黃接枝就系爭土地之所有權應有部分辦理名義更正，自 難期待死者，或尚未登記為共有人之人為反對或干涉之意思 表示。復且，系爭7號房屋與建物所有權狀之前揭126建號建 物是否具有同一性，顯屬有疑，業如前述，而關於系爭土地 其他共有人於38餘年間，即前揭126建號建物建造時，或該 時點以前，甚或至遲在系爭7號房屋建造前，系爭土地歷任 共有人究竟如何「劃定各自使用範圍」，而此後對於各自占 有管領部分互相容忍，對他共有人使用、收益各自占有土地 未予干涉各情，張月霞均未具體說明，亦未提出積極證據證 明，況其他共有人未行使請求拆屋還地等權利，並不當然等 同同意被告占有使用。而原告固曾與張月霞、張宏讚共同對 梁象新、訴外人梁美蓮、梁乖提起塗銷地上權訴訟，此經本 院核閱本院97年度宜簡字第28號民事卷宗無訛，惟此僅能證 明系爭土地共有人曾共同行使權利，訴請地上權人塗銷地上 權登記，尚無從逕認共有人間即有「劃定各自使用範圍」， 且對各自占有管領部分有互相容忍、互不干涉之意。是張月 霞復未能舉證原告或其他共有人有何舉動足以推知曾有同意 其占有使用系爭土地之意思，亦無法律依據可認其沉默得視
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