福建高等法院金門分院刑事判決 93年度上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李志澄律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
前列二人共同
選 任 辯護人 張永昌律師
上列上訴人因貪污案件，不服福建金門地方法院92年度訴字第15
號中華民國93年11月3 日第一審判決（起訴案號：福建金門地方
法院檢察署92年度偵字第28、31、92、152 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自已不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○為金門區漁會理事，並為「吉祥號」漁筏之營運人； 丙○○為「日欣號」漁筏之駕駛人，均明知中華民國船舶， 須經主管機關許可，始得航行至大陸地區，且明知漁船油之 核配，依現行「臺灣地區漁船油核配辦法」之規定，應以各 該申請漁船（筏）出海作業時數及馬力計算之；乙○○甚且 明知「吉祥號」漁筏依「金門縣漁船船員設置員額及出海作 業時限」僅得出海作業二十四小時，該漁筏雖曾向金門區漁 會申請延長出海作業時間為七至十日，並經該漁會出具延長 出海作業時限證明書乙紙，但未經金門縣政府核准而無效。 乙○○、丙○○二人分別基於未經許可航行至大陸地區之概 括犯意，分別於附表所示時間，乙○○另於九十一年五月十 六日運送倪振國、張國安（即張承安）二人至大陸地區圍頭 ；丙○○則另與漁筏所有人呂鑑益共同基於未經許可航行至 大陸之概括犯意聯絡，連續於九十一年二月二十日、同年八 月十六日、同年十月十六日共三次，未經許可載送呂鑑益航 行至大陸地區圍頭。乙○○、丙○○二人復分別基於詐欺取 財之概括犯意，分別於附表所示時間，未實際出海從事捕魚 作業，而持記載上開出海進出港時間之「進出港檢查簿紀錄 」（俗稱關簿），乙○○並持金門區漁會核發不實之延長出 海作業時限證明書，連續向金門區漁會申購補充漁船油，及 要求增加配油時數，以此詐術致金門區漁會核配漁船油之承
辦人鄭明昆陷於錯誤，誤以為其等二人係出海從事捕魚作業 ，依其進出港時間計算，如數准予申購補充漁船油，合計交 付「吉祥號」補充漁船油十五萬七千二百公升，乙○○並將 部分漁油轉售李沃培、李恩德，及不知情之陳劍明等人；交 付「日新號」補充油五萬三千六百公升。嗣於九十二年一月 八日為福建省調查處據報追查，而查獲上情。
二、案經金門地方法院檢察署檢察官指揮福建省調查處查獲並偵 查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、丙○○二人均矢口否認上開犯行。被告乙 ○○辯稱於福建省調查處供稱九十一年間十二次出海均中途 轉赴大陸圍頭等語乃係受調查處之誤導所致，而九十一年五 月十六日僅搭載倪振國、張國安等出外海，由其自行轉搭小 船赴大陸云云；被告丙○○則辯稱出海時間均在海上釣魚， 夜間休息時或許有人招來他船隻赴大陸，伊並不知情。又辯 護人稱台灣地區漁船油之核配，係以漁船「出海作業時間」 核計，原審以出海「採捕水產動植物」之「作業時間」核算 ，增加法文所無之限制，亦有不當；乙○○在調查站係被誘 導而為不實之自白，缺乏任意性云云。惟查：
(一)被告乙○○駕駛「吉祥號」漁筏出海赴大陸圍頭之事實，業 據其於調查站偵查中坦承：「九十一年間駕駛吉祥號漁筏出 海十一次都在中途轉赴大陸圍頭，並上岸採買物品」、「各 該航次搭載之張國安（即張承安）、楊榮發、吳金安等人上 岸後便各自去處理自己的事情」、「張國安都是去大陸，未 曾與我捕魚」等語（參九十二年度偵字第二八號卷第一百三 十頁反面、第一百三十八頁），證人倪振國於調查站亦證稱 ：「九十一年五月十六日由乙○○開船，還有我及張國安， 因乙○○舅舅在廈門賣房子，介紹我去買房子，張國安上岸 辦理私人事情，停在圍頭五天」等語之情節相符，復有新湖 安檢所列管船筏「吉祥號」進出港歷程紀錄附卷可稽，堪以 認定。雖被告乙○○於原審審理時辯稱：沒有前往大陸地區 ，前揭供述乃被誘導所致（參原審卷第四七六至四七八頁） ，證人倪振國於原審則改稱伊怕被收押，證詞並非其真意云 云（參原審卷第四百三十頁至四百四十一頁）；然被告乙○ ○與證人倪振國合夥購買「吉祥號」漁船，情誼甚篤，豈會 陷構被告乙○○犯罪？而二人事後均改變供述與證言，無非 因證人倪振國為他案（原審九十二年易字第四十五號）之被 告，利害與共，為脫免罪責杜撰及迴護之詞，且有吉祥號、 進出港之歷程記錄各乙紙在卷可稽。參以「吉祥號」漁筏於 九十年十月二十三日至九十一年七月三十日期間內，並無在
金門區漁會之魚貨拍賣資料，有該會九十一年九月十六日漁 市字第三八一號函可佐，益證二人事後翻異之詞不可採。(二)被告乙○○辯稱於調查站自白係被誘導所致云云，固據提出 調查站筆錄乙紙為證。惟查：上開筆錄固係由調查員主動說 出乙○○有至大陸地區十二次之情，乙○○則未肯定回答， 然調查站斯時已掌握被告乙○○之進出港記錄及倪振國之證 詞，為確認倪振國證詞之可信性，而詢問被告前往大陸十二 次之情形，尚難指為係誘導，且並未承諾予何種利益，並非 「利誘」，自具任意性，被告所辯，並不可採。(三)被告丙○○固否認駕駛「日欣號」漁筏私赴大陸，惟「日欣 號」漁筏船主甲○○於調查站證稱：「日欣號自九十一年一 月迄今，總計出海作業四十一次，伊僅於九十一年二月九日 、二月二十日、八月十六、十月十六日出海四次，此四次均 是搭載人員前往大陸圍頭，除首次為黃金獅開船外，其餘均 由丙○○開船，伊至圍頭之目的在探親，對於搭船之其他成 員均不熟，上岸後各自解散」、「日欣號出海都不是實際從 事魚撈，所以沒有漁獲」等語。查甲○○為日欣號船主，復 與被告丙○○相識七、八年，且將其所有「日欣號」漁筏交 由被告丙○○管理，二人友誼匪淺，當無誣陷被告丙○○之 理，其證言應堪信實。證人呂鑑益嗣於本院審理時改稱：出 海目的是釣紅蟳，沒有搭乘日欣號到大陸圍頭，大陸圍頭是 在海上搭大陸的漁船去的等語（參本院九十四年二月十七日 審判筆錄），與調查站筆錄迵然不同。然依上開證言，證人 呂鑑益係前往大陸圍頭看乙○○舅舅的房子，自須乙○○陪 同，始方便連絡，且如係以接駁方式前往大陸圍頭，上岸時 間難以掌握，返程須再以接駁方式始能回到金門，如何與丙 ○○漁筏接駁呢？連絡上十分困難，其於本院審理中之證詞 不可採信，應認證人呂鑑益於調查站之筆錄較具可信性而有 證據能力。此外，復有新湖安檢所列管船筏「日欣號」進出 港歷程紀錄在卷可稽，被告丙○○駕「日欣號」私赴大陸之 事實，足以認定。
(四)被告乙○○自九十年十月二十三日起迄九十一年六月二十四 日止，被告丙○○自九十年六月二十六日起至九十一年七月 三日止，分別多次（見附表）駕駛「吉祥號」、「日欣號」 漁筏私赴大陸，並於原審審理時坦承持上開出海紀錄，即港 檢單位之「進出港檢查簿紀錄」，及配油手冊，向金門區漁 會申請核配漁船油（見原審九十三年九月十五日審判筆錄） ，核與鄭明昆證述「漁船加油要提出關簿、配油手冊」等語 相符，並有扣案「吉祥號」、「日欣號配油手冊、「進出港 檢查簿紀錄」附卷可稽，自堪認定。又「吉祥號」、「日欣
號」漁筏分別為經營「流刺網」、「巾著網」漁業之漁筏， 有該等漁業執照附卷可稽，則參照漁業法第三條「本法所稱 漁業，係指採捕或養殖水產動植物業」之規定，「吉祥號」 、「日欣號」經營漁業，依法應指以「流刺網」、「巾著網 」採捕水產動植物而言；復參「臺灣地區漁船油核配辦法」 第六條：「新造或輸入漁船之漁船主，於初次申請購油時， 得預購作業週轉油，其出海作業所耗用之週轉油量，依出海 時間核計補充。」之規定，可稽臺灣地區漁船油之核配，應 以漁船「出海作業時間」核定計算之。是該二漁筏倘依該辦 法申請核配漁船油，即應以其出海「採捕水產動植物」之「 作業時間」核算，其出海非採捕水產動植物之時間，既非作 業時間，依法自不得據以申請核配漁船油。被告乙○○、丙 ○○二人，均係漁筏駕駛人員，對上述規定當知之甚稔，仍 持其赴大陸圍頭非漁船作業時間之關簿，多次向漁會申請核 配漁船油，致使金門區漁會承辦人鄭明昆陷於錯誤，按照關 簿記載之出海時數，如數核配漁船油予被告乙○○、丙○○ 二人，核計被告乙○○獲得核配漁船油共計十五萬七千二百 公升、丙○○五萬三千六百公升（均如附表），有扣案「吉 祥號」「日欣號」加油申請書、配油手冊、加油紀錄，及漁 船用油油價歷年彙整表在卷可憑。被告乙○○、丙○○前揭 犯行，事證明確，足堪認定。至於乙○○嗣將部分漁船油轉 售李沃培、李恩德，及不知情之陳劍明等人，乃處分贓物之 行為，不另構成犯罪，附此敘明。辯護人雖辯稱：原審將出 海作業時間，解釋為出海「採捕水產動植物之作業時間」， 將法文限縮解釋為不當云云，惟法律解釋除文義解釋之外， 尚有立法解釋、體系解釋等方式，「臺灣地區漁船油核配辦 法」第六條所稱之「出海作業」，文義甚廣，考漁船油核配 之立法緣由，乃基於漁民係弱勢族群，魚獲有限、謀生不易 ，乃以補貼之方式，由政府提供遠較市價低廉之漁船油，供 漁民出海捕魚使用，以降低其捕魚之成本，而「吉祥號」、 「日欣號」均係經營漁業之漁筏，則依體系解釋，所謂漁業 ，自應回歸漁業法相關規定，從而，原審依漁業法第三條規 定，認上開辦法所稱出海作業，係指出海「採捕水產動植物 」之「作業時間」，乃體系解釋之當然結果，並無限縮可言 。辯護人所辯，亦不可採。
二、按「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自 己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷 於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯 誤，即不構成該罪。」，最高法院分別著有六十七年台上字
第二六六二號、四十六年台上字第二六０號二判例可資參照 次按「刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立。」，最高法院固著有八十五年台 上字第五一０號判例可參。另按被告行為後，臺灣地區與大 陸地區人民關係條例已於九十二年十月二十九日修正公布， 其中修正後第八十條之法定刑與修正前相同，並無更不利於 行為人之情形，則依刑法第二條前段「行為後法律有變更者 ，適用裁判時之法律」之規定，應適用現行臺灣地區與大陸 地區人民關係條例，併此敘明。核被告乙○○、丙○○二人 之行為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，及違 反修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項 未經許可航行至大陸地區之規定。被告乙○○、丙○○多次 航行至大陸地區及被告丙○○多次詐取漁船油犯行，時間緊 接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，為 連續犯，依法應加重其刑；被告乙○○則未實際出海捕魚而 詐購漁船油，再轉售圖利，顯係反覆以同種類之詐欺行為為 目的，應成立刑法第三百四十條之常業詐欺罪名。又被告二 人所犯上述二罪間有方法結果之牽連關係，均應從一重之詐 欺取財罪、常業詐欺罪名論處。爰審酌被告乙○○、丙○○ 二人利用政府體恤漁業人員補助漁船油之機會，從中牟利， 其所得利益數額及犯後尚無悔意等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑示懲。
三、撤銷原審判決之理由：
原判決認被告二人均成立詐欺及未經許可航行至大陸地區二 罪，而從一重論處被告丙○○普通詐欺罪名；乙○○常業詐 欺罪名，固非無見。惟（一）被告乙○○有未經許可載送倪 振國、張國安等人至大陸地區；被告丙○○有載送呂鑑益至 大陸地區，已如上述，原判決理由欄亦同此認定，並依違反 臺灣地區與大陸地區人民關係條例論罪，然事實欄僅記載被 告等附表所示時間未經許可航行至大陸圍頭，而附表所示時 間並不包含被告等載送倪振國、張國安、呂鑑益等人赴大陸 地區之時間，致事實與理由矛盾。（二）被告乙○○詐欺之 對象係鄭明昆，標的係漁船油，則詐欺所得財物係鄭明昆於 附表所示時間所交付之漁船油，至於詐得漁船油後轉售之行 為，乃處分贓物之行為。原審依金門縣政府委託金門區漁會 核配之柴油價格每公升約五．二八八至五．八三六元，市售 價格每公升一一．九至一二．六元，計算被告二人詐欺得利 之金額，亦有未洽。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，
雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷原 判決，改判如主文所示。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第 一項前段、第十一條前段、第五十六條、第三百三十九條第 一項、第三百四十條，修正後臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第八十條第一項、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例 第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十八 日 刑事庭審判長法 官 陳 世 宗 法 官 謝 碧 莉 法 官 黃 玉 清上開正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 麗 鳳
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。