臺灣宜蘭地方法院刑事判決
113年度訴字第81號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳火生
選任辯護人 游儒倡律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝
字第335、336號、112年度偵字第4466號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年參月。應執行有期徒刑柒年。扣案之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號○○○○○○○○○○）沒收之。
事 實
甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子 彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法 持有非制式手槍及非法持有子彈之犯意，於民國000年0月間某 日時，在新北市板橋區民生路與文化路口，以新臺幣3萬元之 金額，向姓名年籍不詳、綽號「孫仔」之成年男子，購買可發 射子彈具殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號 0000000000）、具殺傷力之子彈1顆，而非法持有前開槍彈。甲○○之友人劉建業因與倪四維生有嫌隙，劉建業遂與倪四維相 約於109年9月1日18時40分許，至宜蘭縣三星鄉健富路一段與 萬富二路交岔路口談判「拼輸贏」（臺語），甲○○即應劉建業 之邀，持上開具殺傷力之非制式手槍及子彈，於109年9月1日1 8時20分許，與劉建業一同搭乘由不知情之黃政智所駕駛車號0 000-00號自小客車前往，倪四維則邀集蕭南山、乙○○，乙○○再 邀同董志龍一同前往助陣（乙○○、倪四維、蕭南山均業經另案 判決確定、董志龍現由臺灣高等法院另案審理中）。嗣於109 年9月1日18時32分許，在宜蘭縣三星鄉健富路一段與萬富二路 之路口，雙方談判未幾隨即爆發肢體衝突，乙○○、董志龍、蕭 南山等人即分持具有殺傷力之非制式手槍1支、長刃武士刀、 短刃武士刀及柴刀各1把、倪四維則以徒手方式，與甲○○、劉 建業發生扭打拉扯，而於乙○○持武士長刀追砍甲○○之際，甲○○ 竟基於殺人之犯意，持其購得之前開非制式手槍，朝乙○○射擊 ，乙○○即亦基於殺人之犯意，持其所有之非制式手槍1把朝甲○
○開槍回擊（2人共同於現場遺留4顆彈殼），幸因天色昏暗， 均未擊中人體而未遂。嗣甲○○於000年0月00日16時50分許，在 宜蘭縣羅東鎮西安街181巷底遭警逮捕，並經警對其附帶搜索 ，而扣得上揭非制式手槍1枝及子彈6顆（含前揭具有殺傷力之 子彈1顆，餘均無殺傷力）。
案經宜蘭縣政府警察局三星分局、蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，經被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時表示對於證據能力 無意見，並同意做為調查證據使用（本院卷第118頁），復經 本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因認具 證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋， 亦均有證據能力，核先敘明。
認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告坦承不 諱，核與證人即被害人乙○○、證人即另案被告倪四維、蕭南山 、劉建業、董志龍之供述及證述、證人黃政智之證述情節大致 相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（蘇澳警卷第9至1 4頁）、監視錄影擷取畫面及照片（見三星警卷㈠第10、30至34 、36至38、72至83、85、124至129、130至131、136頁；三星 警卷㈡第142、166至168、170至173、208至215、240至248、25 2至274、276至280、282至287、291至292頁；他字卷第22至32 、44頁）附卷及自被告處扣得之非制式手槍1枝及子彈6顆為憑 。又上開扣案之非制式手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑 定結果認：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係 非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力； ㈡送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，⑴其中5顆，由金屬彈殼組 合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射：1顆可擊發，認具殺 傷力；2顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力； 餘2顆均無法擊發，認不具殺傷力；⑵其中1顆，則係由金屬彈 殼組合直徑9.4mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射 動能不足，認不具殺傷力，有該局112年7月5日刑鑑字第11200 72426號鑑定書、112年11月27日刑理字第1126030912號函在卷
可佐（112偵緝335卷第40至41、48頁），是被告前揭出於任意 性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有 子彈罪，就犯罪事實所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之 殺人未遂罪。起訴書犯罪事實記載被告持有「非制式手槍」， 但引用之法條，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之罪，容有誤會，然因起訴之社會基本事實同一，復經本院告 知被告及辯護人所應適用之法條（本院卷第151頁），而無礙 於被告訴訟之防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，就被告未 經許可持有非制式手槍犯行，變更起訴法條。
㈡又被告以一持有行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4 項、同條例第12條第4 項之2罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪。㈢被告所犯前揭殺人未遂罪部分，已著手於殺人之實行而不遂， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。㈣被告就前開非法持有非制式手槍、殺人未遂2罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌本案具殺傷力之手槍及子彈係具有高度危險性之管制物 品，使用時動輒造成死傷，而被告未經許可無故持有之，對社 會治安及他人生命、身體、財產之安全構成潛在威脅非輕，所 為實屬非是，被告更持之對被害人開槍射擊，幸未因而造成被 害人傷亡；另考量被告坦承前揭犯行之犯後態度、被告持有槍 、彈之數量、期間；並參酌被告前有因不能安全駕駛之公共危 險、竊盜等案件，經法院判處罪刑及執行之紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難認良好（檢察官就被 告構成累犯之事實及應加重其刑事項，均未主張並具體指出證 明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號 裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪 行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不論累犯，亦不依累犯規 定加重其刑），暨被告於本院審理時自陳其已婚，有1名女兒 ，家中尚有母親、弟弟及弟媳，曾從事賣魚、板模等工作及國 中畢業之教育程度等一切情狀（本院卷第166頁），分別量處 如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 ，就有期徒刑部分，定其應執行之刑如主文所示。沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。本案扣案之非制式手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管
制編號0000000000）具有殺傷力，業經本院認定如前，係槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所列管之違禁物，不問屬 於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。㈡至扣案之子彈6顆，其中1顆經鑑定試射後，固認具有殺傷力， 惟前開子彈於擊發後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘 部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能 ，已不具子彈違禁物之性質，且既因試射完畢失其殺傷力，已 欠缺刑法上之重要性；而經試射鑑定之認不具殺傷力之子彈5 顆，即非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告與乙○○、劉建業、蕭南山、倪四維及董志 龍等人，均明知上開路口係公眾得出入之場所，且有致生公眾 或交通往來危險之虞，竟均基於攜帶凶器聚集鬥毆之犯意聯絡 ，相約於上開路口聚集鬥毆拚生死，而雙方於109年9月1日18 時40分許在上開路口見面後，即發生扭打拉扯，被告與乙○○等 人並持刀械或槍彈射擊，因認被告與乙○○、劉建業、蕭南山、 倪四維及董志龍等人共同涉犯刑法第150條第1項、第2項第1款 、第2款之妨害秩序罪嫌。
㈡刑事訴訟之審判採彈劾主義，未經合法起訴（包括自訴）或請 求之事項，法院不得加以審判，亦即不告不理原則。反之，案 件經合法起訴（包括自訴），法院即有審判之義務。因此，法 院對於未經起訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴之事實， 則須全部加以裁判，方屬適法。而訴經提起後，於符合刑事訴 訟法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴 之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以 「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就 一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效 力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），刑 事訴訟法未如民事訴訟法設有訴之變更之規定，亦無有關減縮 犯罪事實之規定。因此，犯罪事實有無經檢察官起訴，以起訴 書「犯罪事實」欄有無記載為準，如經檢察官將犯罪事實記載 於起訴書「犯罪事實」欄，應認為犯罪事實全部業已起訴，法 院應予全部審判，縱經法院審理結果，認為起訴書「犯罪事實 」欄所記載部分犯罪事實，並不構成犯罪，倘依起訴意旨，該 部分與有罪部分屬單一案件，雖法院所認定之犯罪事實，係就 起訴書所載犯罪事實為部分減縮，仍不能置原起訴事實於不顧 ，猶應就該減縮部分之起訴事實為審判，並於判決理由載明「 不另為無罪之諭知」，始為適法（最高法院111年度台上字第4 101號判決意旨參照）。從而，本案公訴檢察官於113年2月27 日本院準備程序時固當庭表示就起訴書所載被告妨害秩序之犯
罪事實予以減縮（本院卷第113頁），然就此部分不生撤回之 效力，本院仍應予以審判，核先敘明。
㈢按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者 指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形 ，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之 參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質 ，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標 共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然 聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本 質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢 等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程 度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均 應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第23 3號判決意旨參照）。次按，在公共場所或公眾得出入之場所 聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有 期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月 以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者， 得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其 他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法 第150條第1項、第2項分別定有明文。質言之，上開條文所謂 「聚集三人以上」，因屬聚合犯，必須犯罪行為人主觀上存有 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫之 犯意聯絡，且客觀上必須存有在公共場所或公眾得出入之場所 「聚集三人以上」，施強暴脅迫之行為，始克相當。㈣經查，本案被告固係因劉建業與倪四維相約於前揭時、地「拼 輸贏」，而經劉建業約同到場，然劉建業僅邀集被告到場，即 在場僅有被告與劉建業「2人」共同對乙○○、蕭南山、董志龍 、倪四維等人施暴之犯意聯絡，核與刑法妨害秩序罪需「聚集 三人以上」之構成要件不符，參諸前揭說明，自難遽令被告擔 負刑法意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下 手施強暴之罪責，則此部分本應為被告妨害秩序無罪之諭知， 惟因起訴書記載被告此部犯行倘成立犯罪，與上開起訴經本院 認定有罪之殺人未遂之犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第2項、第55條前段、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官葉怡材到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 程明慧 法 官 陳錦雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。