臺灣宜蘭地方法院刑事判決
113年度訴字第38號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 楊家勛
選任辯護人 林恒毅律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第7165號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案三星牌行動電話壹支（手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○號／○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、含有第三級毒品成分之毒品咖啡包貳佰伍拾伍包（驗餘淨重共計五○六點六四公克，驗前純質淨重共計五○點七三公克，含包裝袋貳佰伍拾伍只）、彩虹菸拾捌支（驗餘淨重共計二八點三三公克，含外包裝拾捌只），均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬 毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖 營利，基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意，於 民國112年8月10日12時23分許，持扣案三星牌行動電話（手 機序號：000000000000000號／000000000000000號，含門號0 000000000號SIM卡1枚），使用通訊軟體Telegram，以暱稱 「青蛙」在公開群組「Soha工作交流群」刊登「宜蘭有人要 找飲料（菸圖示）（彩虹圖示）私我」之訊息，暗示欲向不 特定買家兜售毒品之意，適為臺北市政府警察局大同分局員 警執行網路巡邏時發現，喬裝為買家以通訊軟體Telegram向 甲○○詢問購毒事宜，並達成以新臺幣（下同）64,000元為代 價，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包260包之合意，及約定在宜蘭 縣○○鄉○○路000巷000號旁交易。嗣甲○○於112年8月11日15時 許（公訴意旨應予更正），在上開處所與喬裝買家之員警見 面，並於欲交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之際，員警當場表明身 分，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包255包（驗餘淨重共計506.6 4公克，驗前純質淨重共計50.73公克）、含有第三級毒品α- 吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸18支（驗餘淨重共計28.33公克
）及上開行動電話而未遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用之傳聞證據，當事人於本院審理程序中均表示 同意有證據能力（見本院卷第48頁、第87頁至第91頁）。基 於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈 有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證 或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。至本判決 所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由
㈠訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見警卷第7頁至第 10頁、偵卷第33頁至第35頁、本院卷第47頁、第87頁、第91 頁），並有臺北市政府警察局大同分局112年8月11日搜索、 扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第18頁至第20頁）、內 政部警政署刑事警察局112年11月10日刑理字第1126049460 號鑑定書（見偵卷第76頁）、扣案毒品照片（見警卷第26頁 至第28頁）、被告與員警之對話紀錄及譯文表（見警卷第29 頁至第35頁）、職務報告（見警卷第4頁）各1份在卷可稽， 足認被告上開自白與事實相符，此部分之事實，首堪認定。 ㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品並無公定價格， 又可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣 利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確 實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近
交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之 可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。故凡為販賣之 不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常之人，對於 毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，審諸被告 於偵查中自承其刊登如犯罪事實欄所示之訊息，係欲轉賣毒 品賺取價差等語（見偵卷第33頁背面），又被告與喬裝購毒 者之員警間並無特殊交情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之極大風險而為之，從而，本件被告就犯罪事實欄所 示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，確係為從中牟 利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 ㈡被告販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為， 為販賣第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。 ㈢被告本件犯行構成累犯，並應予加重其刑： ⒈被告前因①詐欺、販賣第二級毒品、施用毒品案件，經本院 以106年度訴字第503號、第418號、108年度簡字第624號 判決處有期徒刑3月、1年10月、2月（共2罪）確定；②販 賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以108年度上訴字第1 130號判決處有期徒刑2年6月確定，前開案件嗣經臺灣高 等法院以109年度聲字第2015號裁定定應執行有期徒刑3年 6月確定；③施用毒品案件，經本院以108年度簡字第500號 、第624號判決處有期徒刑2月、2月確定，嗣經本院以109 年度聲字第37號裁定之附表二部分，定應執行有期徒刑3 月確定，於110年4月27日假釋出監，於111年7月19日保護 管束期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽。被告於徒刑執行完畢後，5年內 因故意而再犯本案有期徒刑以上之罪，屬刑法第47條第1 項規定之累犯（參考司法院「刑事判決精簡原則」，判決 主文不再記載累犯加重事由）。
⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第77 5號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，本院就被告上開 構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否 應加重其刑一事，自應予以裁量。
⒊被告本案所犯之罪與前案所犯之罪，部分同為販賣毒品犯 行，罪質相同，被告屢次觸犯刑章，於前案遭法院論罪科 刑後，竟仍無視於國家法令，足認其法敵對意識並未因前 開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故本案應 依刑法累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過其應負擔 罪責之罪刑不相當情事，是其本案所犯之罪，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查及本院審理中均自白本案犯行，業如前述，爰依上開規 定減輕其刑。
㈤被告已著手實施本案犯行，然因喬裝買家之員警自始即不具 購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品犯行屬未遂，應依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告所為本案犯行，同時合於上開多種刑之加重、減輕事由 ，爰先遞加重後遞減輕之。
㈦辯護人固為被告辯護稱：被告坦承犯行，犯後態度良好，減 省司法資源，販賣之對象僅為喬裝員警之警員1人，影響社 會秩序有限，犯罪情節與大量走私、販賣之毒梟相比尚屬輕 微。又本件被告雖與員警合意交易毒品咖啡包260包，然毒 品咖啡包內部所含毒品成分均屬微量，且本案係因員警稱欲 向被告購買大量咖啡包，被告方有欲販賣毒品咖啡包260包 之舉，是不能僅因被告與員警合意販賣之毒品咖啡包數量而 認本件情節甚重。參以被告本案所犯販賣第三級毒品罪為最
輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，是認本件有情輕法重之情 等語，請求就依刑法第59條之規定酌減其刑。惟按刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告於 公開群組內公然刊登販賣毒品咖啡包訊息，所為顯然助長毒 品流通及氾濫，亦對社會治安、國民健康產生危害，其惡性 難認輕微，難認有何情輕法重之處，尚難再依刑法第59條酌 減其刑，是辯護人上開所請，礙難准許。
三、爰審酌被告為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以 及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一 己私利而利用通訊軟體販賣混合2種以上第三級毒品之咖啡 包予他人，助長毒品氾濫，所為實應非難；兼衡被告於偵查 及本院審理中均坦承犯行，自陳國中肄業之智識程度，目前 從事綁鐵，日薪2,500元，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年 度台上字第1301號判決意旨參照）。查被告於本院審理中供 稱：扣案毒品咖啡包跟彩虹菸都是我為了販賣而購入的等語 （見本院卷第92頁），是足認上開扣案毒品均係預備及提供 被告為本案犯行所用。又扣案①毒品咖啡包255包（驗餘淨重 共計506.64公克，驗前純質淨重共計50.73公克）、②彩虹菸 18支（驗餘淨重共計28.33公克），經鑑定結果含有第三級 毒品①4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、②α-吡
咯烷基苯異己酮毒品成分等情，有內政部警政署刑事警察局 112年11月10日刑理字第1126049460號鑑定書1份在卷可稽（ 見偵卷第76頁），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至上開扣案毒品咖啡包 之包裝袋255只、香菸外包裝18只，係供包裝上開毒品之用 ，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法 完全析離，亦無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品 沒收。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而 為滅失，自無庸宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規 定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第3 8條第2項分別定有明文。準此，毒品危害防制條例第19條第 1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適 用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪， 其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬 於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪 之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照） 。查本件被告係持扣案之三星牌行動電話（手機序號：0000 00000000000號／000000000000000號，含門號0000000000號S IM卡1枚）與員警聯繫之情，業據被告供承在卷（見本院卷 第90頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林愷橙提起公訴，檢察官黃正綱到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃永勝
法 官 劉芝毓
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張君儀
中 華 民 國 113 年 5 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。