臺灣基隆地方法院刑事裁定
113年度聲字第108號
聲明異議人
即 受刑人 張立人
上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，認為臺
灣基隆地方檢察署檢察官之執行指揮（108年度執丙字第2764之4
號）不當，聲明異議，本院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張立人（下稱受刑 人）因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆地方檢察 署檢察官核發下列執行指揮書指揮執行：⑴113年度執更丙字 第16號（刑期自民國109年3月24日至110年12月28日）；⑵11 0年度執丙字第1114號之2（刑期自110年12月29日至116年6 月28日）；⑶108年度執丙字第2764號之4（拘役30日，刑期 自116年6月29日至116年7月28日）。於檢察官換發執行指揮 書時，受刑人已入監執行逾3年，依刑法第51條第9款但書規 定，應不用再執行拘役，檢察官不察而以上開⑶執行指揮書 指揮執行拘役30日，顯屬不當，為此對於檢察官上開⑶執行 指揮書聲明異議，爰請撤銷檢察官執行指揮等語。 二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。再按數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時， 因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有 期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚 短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此 情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役 ，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之 數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別 宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪 或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3 年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。又 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定有 明文。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被 告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判 確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判
刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第 51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則 無與之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度臺抗字第111 0號裁定意旨參照）。準此，刑法第51條第9款所定之：「依 第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有 期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前 犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條 併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑與拘 役時，始有不執行拘役之可言。換言之，如該宣告拘役之罪 ，與經定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在於裁判 確定前犯數罪之關係，自無該條但書規定不執行拘役之適用 。
三、經查：
㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經本院判處 如本裁定附表所示罪刑，且均確定在案，上開各罪所宣示之 有期徒刑，並經本院以112年度聲字第844號裁定，定應執行 有期徒刑1年8月確定，嗣經臺灣基隆地方檢察署檢察官核發 113年度執更字第16號執行指揮書執行（下稱甲案）。其中 本裁定附表編號4（即本院108年度基簡字第859號）所示案 件，另因受刑人持有第二級毒品，經本院判處拘役30日確定 ，並經該署檢察官核發108年度執丙字第2764號之4執行指揮 書執行（下稱乙拘役案）。受刑人另犯販賣第二級毒品案件 ，經本院以109年度訴字第444號判決，判處應執行有期徒刑 5年6月，經臺灣高等法院以110年度上訴字第660號判決上訴 駁回確定，另經該署檢察官核發110年度執字第1114號執行 指揮書執行（下稱丙案）等情，有臺灣高等法院110年度上 訴字第660號判決、本院108年度基簡字第859號判決、112年 度聲字第844號裁定、上開甲案與乙拘役案執行指揮書及臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡另按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定 其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯 甲、乙、丙3罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙 兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在 乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪 既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複 定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年臺非字第47 號、91年臺非字第316號判決意旨參照）。是已經裁定定其 應執行刑之數罪，自不得再將其中任何一罪或數罪抽出，與 其他罪定其應執行刑，倘若隨時可再抽出一罪或數罪改另與 其他罪定應執行刑，將造成定應執行案件永無寧日，一再重
覆、反覆將已定應執行刑之案件重新排列組合定應執行刑。 而查，本裁定附表各編號所示之罪刑中，其中最先判決確定 者為本裁定附表編號1部分（即108年5月30日），而丙案即 臺灣高等法院110年度上訴字第660號判決附表（下稱丙案附 表）編號1部分，犯罪日期雖為108年2月1日，然丙案附表其 餘各罪之犯罪日期則均在108年5月30日之後，因丙案附表編 號1部分已與同判決其餘各編號所示部分定應執行刑確定（ 經本院109年度訴字第444號判決定應執行有期徒刑5年6月， 嗣經臺灣高等法院以110年度上訴字第660號判決上訴駁回確 定），揆諸上開說明，丙案附表編號1部分則無從與甲案合 併定應執行刑，是以甲案與丙案即應併予執行。又縱上開甲 、丙案經接續執行已逾3年，仍無適用刑法第51條第9款但書 之餘地。另本裁定附表各編號所示之罪刑，經裁定應執行有 期徒刑1年8月，並未逾3年；況且，乙拘役案之判決確定日 期為108年7月1日，丙案附表除編號1所示其餘各罪，則均在 乙拘役案判決確定日之後，同上說明，亦不符合裁判確定前 犯數罪之條件，因而受刑人另經本院判處之乙拘役案，自仍 應執行之，而無刑法第51條第9款但書規定之適用。 ㈢從而，檢察官以108年度執丙字第2764號之4執行指揮書指揮 執行拘役30日，於法並無違誤，受刑人聲明異議為無理由， 應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 113 年 5 月 10 日 刑事第五庭 法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。中 華 民 國 113 年 5 月 10 日 書記官 蕭靖蓉
附表：受刑人定應執行刑一覽表1件（引用自本院112年度聲字第844號裁定附表）。