臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度訴字第286號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 蕭彤
指定辯護人 李岳峻律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第2099號、112年度偵字第4978號），本院判決如下：
主 文
甲○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害 性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二 級毒品，未經許可，不得持有、販賣，基於意圖營利而販賣 第二級毒品之犯意，於民國111年8月3日22時21分許，持用 如附表所示之行動電話，先與張宏偉聯繫毒品交易事宜，再 前往基隆市○○區○○○路000號附近，將甲基安非他命1包（約0 .1公克）交給張宏偉，並向張宏偉收取新臺幣（下同）500 元而完成毒品交易。嗣前因警方接獲合理情資懷疑甲○涉嫌 販賣毒品，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲 請法院核發通訊監察書，就甲○持用如附表所示之行動電話 之序號（IMEI）實施通訊監察，進而查悉疑涉毒品交易之相 關通話，於112年3月13日6時35分許，為警方持搜索票至基 隆市○○區○○街00巷0號住處搜索，當場扣得甲○所有供本案所 用如附表所示之行動電話1支（含SIM卡），再循線追查，而 查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱 基隆地檢署）檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至
言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形， 爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非 供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力， 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體事項
一、事實認定
上開犯罪事實，業據被告甲○於偵查、本院準備程序及審理 時均坦承不諱，核與證人即購毒者張宏偉於警詢、檢察官偵 訊之證述大致相符（112年度偵字第2099號卷【下稱偵2099 卷】第107至115頁、第121至125頁、第135至137頁、第177 至179頁；112年度偵字第4978號卷【下稱偵4978卷】第109 至114頁），且有本院111年聲監字第274號通訊監察書暨電 話附表（本院卷第247至249頁）、111年8月3日之通訊監察 譯文（偵2099卷第27頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 （偵2099卷第55至59頁）、新加坡商星圓通訊股份有限公司 台灣分公司函覆門號0000-000000之使用個資（偵2099卷第7 9至80頁）、被告之手機通話紀錄翻拍照片（偵4978卷第31 頁）及扣案手機之照片（偵4978卷第177頁）在卷可稽，復 有附表所示之行動電話1支（含SIM卡）扣案可資佐證。再者 ，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，查 被告自承販賣甲基安非他命，是賺吃的等語（見本院卷第26 9頁），是被告販賣第二級毒品，主觀上確有藉此以獲取利 益之意圖無訛，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符 ，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第二級毒品案件，經本院以108年度基簡字第96 6號判決判處有期徒刑2月確定，於108年10月2日易科罰金執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被 告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨
所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條 第1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑， 致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因 此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院衡酌被 告行為之不法內涵與罪責程度，尚無最低本刑無法收矯正之 效或不足以維持法秩序之情形，為免被告所受之刑罰超過其 所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨 ，裁量不予加重最低本刑。
㈢被告就所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行 ，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。 而被告無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情（見 本院卷第201頁附基隆市警察局第四分局113年2月26日函） ，故無毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其 刑之適用。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；衡以同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間 謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，就被告所犯之販賣第二級毒品罪之法定最低刑度 為有期徒刑10年，法律科處此類犯罪，不可謂不重，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平 等原則。本院斟酌被告販賣毒品之數量僅0.1公克，所圖利 益尚微，可見被告當屬小額零星販賣，而從中賺取蠅頭小利 ，當與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，依社會一般觀念及法 律情感，即使適用上述自白減刑規定後，仍有過重情事，且 無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引 起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，就被告所犯販賣第 二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危 害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻販賣甲基 安非他命予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用 毒品之不良風氣，參以被告販賣之甲基安非他命僅0.1公克 犯罪情節及惡性非重；慮及被告坦承犯行，非無反省之犯後 態度，兼衡被告自述國中肄業之智識程度、從事清潔業、育 有1名未成年子女之家庭狀況（見本院卷第271頁）暨其犯罪
之動機、手段等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以示懲 儆。
㈥沒收
⒈供犯罪所用之物部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 同條例第19條第1項定有明文。查附表所示之行動電話1支（ 含SIM卡），係被告所有之物，供聯繫本案犯行所用，業據 被告自承在卷（本院卷第265頁），並有通訊監察書及譯文 在卷可憑，是附表所示之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，宣告沒收之；又上開物品既已扣案，即得直接 原物沒收，而不生追徵其價額之問題。
⒉犯罪所得部分：販賣毒品之價金500元，被告有實際收取等情 ，業據被告自承在卷（見本院卷第269頁），如宣告沒收或 追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形， 應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，因未據扣案 ，復依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃佳權提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 顏偲凡
法 官 鄭虹眞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日 書記官 陳冠伶
附表：
物品名稱 備註 Realme行動電話1支（插用門號0000-000000號SIM卡、IMEI：詳卷） 扣案，被告所有供販賣第二級毒品犯罪所用 附錄所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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