臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度簡上字第106號
上 訴 人
即被上訴人 陳春木
輔 佐 人 謝儒泰
被上訴人即
上 訴 人 嘉義市政府
法定代理人 黃敏惠
訴訟代理人 陳文彬律師
蔡翔安律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，兩造對於民國112年5月16
日本院嘉義簡易庭111年度嘉簡字第859號第一審判決，各提起上
訴，本院合議庭於民國113年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、兩造上訴均駁回。
二、原判決第一項命刨除柏油路面及返還該部分土地之履行期間 為六個月。
三、第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人（即原審原告，下稱陳春木）主張：坐落 嘉義市○路○段000000地號土地（下稱系爭土地）使用分區屬 住宅區建築用地，為上訴人於民國91年10月22日(同年9月30 日購買)登記為所有權人，與系爭土地相鄰之同段473-111地 號土地（下或稱473-111地號土地），前經本院以80年度重 訴字第195號分割共有物民事判決（下稱前案判決）中已劃 為預留私設通道，被上訴人即上訴人嘉義市政府（即原審被 告，下稱嘉義市政府）應僅能在473-111地號土地鋪設柏油 及施設水溝，供住戶通行聯絡至嘉義市吳鳳南路之主幹道及 排水。惟嘉義市政府未經上訴人同意，竟無權占用系爭土地 約3平方公尺面積舖設柏油路面及設置水溝，致陳春木受有 損害等情。為此，依民法第767條第1項前段規定，求為命嘉 義市政府應將坐落系爭土地上如附圖一即嘉義市地政事務所 112年3月9日土地複丈成果圖即附圖一所示代號A部分面積1 平方公尺之水溝移除及代號B部分面積2平方公尺之柏油路面 刨除，並將該部分土地返還陳春木。
二、嘉義市政府則以：依據農林航空測量所之78年、89年、90年 及96年數位航攝影像，自78年起迄今系爭土地之形狀及周邊 地區發展樣貌，均未改變，系爭土地作為相鄰之473-111地 號土地既成道路一部分，具有供不特定之公眾通行之必要而 作為道路，且473-111地號土地為無尾巷，並無其他聯外道
路，為該巷弄行人、汽機車通行該吳鳳南路之必經處所，具 有供不特定公眾通行之重要性與必要性，通行之起始時間業 已無從考證，系爭土地屬於既成道路而具公用地役關係，嘉 義市政府基於嘉義市道路養護之主管機關，對於系爭土地進 行養護並在其上鋪設柏油，並非無權占有系爭土地。至於如 附圖一所示代號A部分之水溝並非嘉義市政府施設，故陳春 木請求嘉義市政府刨除柏油路面及移除水溝，並返還該部分 土地，並無理由等語，作為抗辯。
三、原審判命嘉義市政府應將如附圖一所示代號B部分之柏油路 面刨除，並將該部分土地返還陳春木，駁回其餘之訴。陳春 木就其敗訴部分聲明不服提起上訴，並聲明：⒈原判決主文 第2、3項廢棄。⒉嘉義市政府應將如附圖一所示代號A部分水 溝移除，並返還該部分土地；嘉義市政府則答辯聲明：上訴 駁回，並就其敗訴部分提起上訴，聲明：⒈原判決不利於嘉 義市政府部分廢棄。⒉前述廢棄部分，陳春木第一審之訴駁 回；陳春木則答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院陳述： ㈠陳春木主張：
⒈嘉義市政府應移除如附圖一所示代號A部分之水溝： 依陳春木提出之照片以觀，系爭土地上之水溝蓋與系爭土地 旁之吳鳳南路上水溝蓋，不論其材質、大小、款式、損耗均 相同，且兩側大致對稱，足認該批水溝蓋均同為嘉義市政府 設置。再者，依印製有「嘉市公物」之水溝蓋，係屬舊制型 式，數十年前即已停用，現所採用新式的格柵式水溝蓋如同 陳春木提出照片上之樣式，係目前通用之水溝蓋型式，故嘉 義市政府辯稱系爭土地上之水溝蓋，並未印製有「嘉市公物 」，並非嘉義市政府設置等語，僅係推諉卸責，不足採信。 另依下水道法第7條規定，嘉義市政府係公共下水道之主管 機關，依該法第2條第3款、第7條規定，系爭土地上之下水 道即係由嘉義市政府建設及管理，故應由嘉義市政府舉證證 明系爭土地上之水溝並非其設置。況嘉義市政府既然主張系 爭土地上之水溝，係因473-111地號土地之私設巷道內住戶 為排水所需所興建，則應提出相關申請資料證明之。又前案 判決係將473-111地號土地規劃成L型道路以對外連接至吳鳳 南路，嘉義市政府沿著此L型道路設置水溝，僅係轉彎多繞 道2公尺，並無在系爭土地上設置水溝之必要性。 ⒉嘉義市政府上訴並無理由：
⑴依78年5月11日農林航空測量所數位行攝影像，473-111地號 土地與其他空地或道路有連結，顯見在土地分割前，系爭土 地並無作為473-111地號土地通行之必要性，並不構成既成 道路，不具公用地役關係。又前案分割共有物判決時，將47
3-111地號土地劃為L型道路，留有13.95公尺之路寬以通行 至吳鳳南路，並無通行系爭土地之必要。
⑵又依前案判決附圖㈣現場履勘圖，與分割前473-111地號土地 位置相鄰之編號29、30、31、32建物可通行前方8米計畫道 路，另編號33之磚木造房，複丈當時不知係何人所有，顯屬 無人居住，且可通行編號34之空地，以直接通往15米計畫道 路，則473-111地號土地之位置，並無供公眾通行之必要， 而系爭土地非前案判決之分割標的，系爭土地在前案判決前 既非既成道路，分割後為何就成為既成道路？況前案判決後 ，473-111地號土地之周圍土地因再合併分割，於90年間建 商陸續興建住宅，造成473-111地號土地為無尾巷，僅有鄰 近473-111地號土地之6戶住戶以473-111地號土地為通行出 入，並不符合供不特定大眾通行之必要性，且前述住戶住宅 係於94年興建完成，始通行473-111地號土地，亦不符合年 代久遠未曾中斷之既成道路要件，嘉義市政府未依據當初判 決劃設之L型道路鋪設柏油供前述住戶通行，強占系爭土地 鋪設柏油，卻指稱無L型道路供公眾通行使用，顯係倒果為 因。系爭土地及473-111地號土地不符合構成既成道路之要 件，不具公用地役關係，亦不符合供不特定大眾通行之必要 性，更無嘉義市政府認定為既成道路之資料，則嘉義市政府 主張依嘉義市市區道路管理自治條例第14條規定，其有養護 、使用系爭土地鋪設柏油路面之正當權源，均不足採。 ⑶陳春木在本件起訴前即一再主張系爭土地不符合供公眾通行 之要件，應刨除柏油路面，係符合前述自治條例第14條之1 規定之「土地所有權人另有主張」，故嘉義市政府主張依前 述管理自治條例第14條之1規定，其得在系爭土地鋪設柏油 路面進行道路養護，係合法有據之事實，亦不可採。況該條 例係於108年6月16日增訂，在增訂前所鋪設之柏油路，並無 法源依據，可認其無合法權源，可在系爭土地上鋪設柏油路 面等語。
㈡嘉義市政府主張：
⒈依陳春木原審提出之照片以觀，系爭土地上之水溝緊鄰建物 ，應係建物建設之初為排水施設，且依112年11月21日勘驗 筆錄，在系爭土地上水溝蓋並未有「嘉市公物」之字樣，嘉 義市政府工務處水利工程科確認未於系爭土地及473-111地 號土地施作側溝，足證系爭土地上之水溝蓋及水溝，並非嘉 義市政府列管之水溝設施。又陳春木提出之吳鳳南路之水溝 蓋照片上之水溝蓋，非嘉義市政府設置之水溝蓋，並否認水 溝蓋之款式、材質、損耗均相同及為嘉義市政府設置乙節。 ⒉另依下水道法第2條第3款、第7條等規定僅係概括規定公共下
水道應由地方政府建設及管理，然系爭土地上之水溝蓋並非 公共使用之下水道設施，而係473-111地號土地之巷道内住 戶排水所需，由建商建設之水溝設施，非嘉義市政府所興建 。至於「嘉義市汙水下水道使用費徵收自治條例」，與本件 系爭土地上之水溝設施是否為嘉義市政府所設置並無關聯。 陳春木迄今無法證明系爭土地上之水溝設施係公共使用之下 水道，且係嘉義市政府所施設，其要求嘉義市政府提出水溝 非嘉義市政府設置之證據，有違舉證責任之分配。陳春木應 以設置水溝之人為訴請移除之對象，其依民法第767條規定 ，請求嘉義市政府移除系爭土地上如附圖一所示代號A部分 之水溝，顯無理由。
⒊依前所述，系爭土地為473-111地號土地既成道路一部分，具 有供不特定之公眾通行之必要而作為道路，至少自78年起即 使用迄今，亦無任何土地所有權人於系爭土地供公眾通行之 初阻止之相關紀錄，故系爭土地作為既成道路一部分之年代 久遠而未曾中斷。再者，系爭土地為473-111地號土地通往 吳鳳南路必經之轉角，依現場履勘照片可知，系爭土地已占 現有道路寬度近7、8成，若缺少系爭土地作為既成道路之部 分，現有供公眾通行之路線將被阻隔，不僅公眾因此無法聯 外通行至吳風南路，更致巷口視線受遮蔽，而增加交通事故 風險，造成473-111地號土地聯外通行受阻，故系爭土地確 有供不特定之公眾通行所必要，屬於既成道路而具公用地役 關係。嘉義市政府係嘉義市道路養護之主管機關，依據市區 道路管理自治條例第14條規定，就系爭土地得為必要之改善 、養護及排除障礙，嘉義市政府基於公益對於作為既成道路 之系爭土地進行養護及鋪設柏油，並無任何無權占用情事。 ⒋陳春木於原審雖先自認系爭土地至遲於78年5月11日時就是作 為道路供公眾通行使用等語，嗣再改稱系爭土地係前案分割 共有物判決分割後始闢建為道路，不符既成道路之要件等語 。惟陳春木所述前後矛盾，未有任何舉證以實其說，抑或依 民事訴訟法第279條第3項規定，撤銷其自認，故應以陳春木 所主張系爭土地至遲於78年5月11日時即作為道路使用之事 實，可信為真實。又473-111地號土地縱使因判決分割而留 設L型私設道路，與473-111地號土地最初供公眾通行時係直 線通往吳鳳南路無涉，況473-111地號土地之既成道路迄今 仍係直線通往吳鳳南路，並未因分割而改成L型，亦未有其 他道路通行所使用。故473-111地號土地自始迄今即係作為 供公眾直線通行至吳鳳南路之必要道路，陳春木主張473-11 1地號土地非供公眾通行之「必要」，僅係供公眾通行之「 便利」等語，不足採信。
⒌倘認系爭土地非屬既成道路，然現況仍為供公眾通行之土地 ，嘉義市政府仍得依道路管理自治條例第14條之1規定，基 於給付行政之目的，為維護公眾通行安全而養護系爭土地上 現有之道路，並鋪設柏油，且系爭土地所有權人陳春木在嘉 義市政府鋪設柏油時，並未依該條規定「另有主張」，嗣後 向嘉義市政府主張應刨除柏油路面，嘉義市政府當初依道路 管理自治條例第14條之1規定，於系爭土地上鋪設柏油進行 道路養護，自屬有據等語。
四、本件經協商整理兩造不爭執事項及爭執事項（見本院卷第75 至76頁，保留原意，文字稍作整理）：
㈠本件兩造不爭執事項：
⒈系爭土地為陳春木所有，與473-111地號土地相鄰。 ⒉473-111地號土地為本院於82年5月24日以80年度重訴字第195 號分割共有物判決即前案判決時，所留設作為道路使用的土 地(另詳後述)。
⒊附圖一所示代號A水溝、代號B柏油路，坐落在系爭土地及473 -111地號土地上，代號A水溝部分、代號B柏油路部分，各占 有系爭土地面積1平方公尺、2平方公尺。附圖一所示代號B 柏油路部分為嘉義市政府所鋪設。
㈡本件爭執事項：
⒈系爭土地是否屬於既成道路，是否具有公用地役關係？倘非 屬公用地役關係之既成道路，嘉義市○○○○○○○○設○○路○○ ○○○○地○○○○○○○號A 水溝部分，是否為嘉義市政府所施設？ ⒊陳春木依民法第767條第1項規定，請求嘉義市政府移除如附 圖一所示代號A、面積1平方公尺水溝，並刨除如附圖一所示 代號B、面積2平方公尺柏油路，並將土地返還予陳春木是否 有理由？
五、本院之判斷：
㈠陳春木於91年10月22日因買賣之移轉登記，而取得系爭土地 所有權 (面積14平方公尺、權利範圍全部）；又如附圖一所 示代號A水溝部分、代號B柏油路部分，坐落在系爭土地及47 3-111地號土地上，其中代號A 水溝、代號B 柏油路部分各 占有系爭土地面積分別為1平方公尺、2平方公尺，而附圖一 所示代號B 柏油路部分為嘉義市政府所鋪設，而473-111地 號土地現為無尾巷道，僅供該巷道內六戶透天住家使用等情 形，有系爭土地之土地登記謄本、地籍圖、現場相片及嘉義 市地政事務所測量結果檢送之附圖一，並經原審與本院勘驗 現場及製有勘驗筆錄（含現場照片）等件附卷可憑(見原審 卷第11至13、23至33、101至131、141頁、本院卷第155至15 9、191頁），並為兩造所不爭執，可認屬實。
㈡又所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段亦有明定。故以無權占有為原因，請求返 還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事 實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實 證明之，如不能證明，則應認原告請求為有理由（最高法院 85年度台上字第1120號、106年度台上字第2511號民事裁判 意旨參照）。陳春木為系爭土地之所有權人，為兩造所不爭 執，陳春木主張嘉義市政府無權占有系爭土地，為嘉義市政 府所否認，並以前述情詞為抗辯，依前揭說明，應由嘉義市 政府就其占有之正當權源負舉證之責。茲就兩造爭執事項論 述如下：
⒈公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係， 與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道 路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而 非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所 有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中 斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久， 一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日 據時期、八七水災等）為必要。又私有土地存在公用地役關 係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益 而特別犧牲其財產上利益之現象。再者，憲法第15條關於人 民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態 行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或 第三人之侵害。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環 境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制， 而形成個人利益之特別犠牲，社會公眾並因而受益者，應享 有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經 濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地，但應給予相當之補 償，方符首開憲法保障財產權之意旨（司法院大法官會議釋 字第400號解釋之解釋文及解釋理由書可供參照）。至於依 建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路， 與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地 役關係，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第758號解釋理 由書參照）。經調查：
⑴嘉義市政府抗辯系爭土地及473-111地號土地為既成道路具公 用地役關係，雖據提出78年5月11日、89年9月15日、90年5
月23日、96年10月24日攝影之航空照片（見原審卷第55至59 頁）。經核閱與原審及本院現場履勘暨製有勘驗筆錄所得情 形，與嘉義市政府機關所鋪設之柏油路面巷道之位置大略相 同，除巷道兩旁已興建有六戶透天建物外，及在嘉義市○○○ 路000號(巷口)前有三角形(即L形底部)空地及地上豎立會計 事務所招牌等週遭環境，巷道現址尚無大幅度變化，陳春木 於原審雖自承：這條路是很早就有，是道路沒有錯等語(見 原審卷第66頁)。固可認473-111地號土地為供對外通行聯絡 巷道無誤。
⑵惟陳春木亦自陳：強制(裁判)分割(即前案判決)後，路就跑 掉了，因其系爭土地在旁，所以法院留設供共有人通行的道 路有轉彎，因為當時我的地在那邊，所以法院留下來供共有 人通行的道路才會歪歪的，另外我的土地是建築用地等語( 均見原審卷第66頁)。此經核閱前案判決(已逾保存期限卷已 銷毀，該民事判決附於本院卷第101至137頁)理由欄二、㈣中 載述：「餘則分割如附圖㈠及附表㈦所示(81年6月16日收件之 複丈成果圖即本院附圖二)其中為利通行，將附圖O²部分闢 為道路向西通往吳鳳南路，並由共有人按附表㈦所示面積比 例保持共有。」等語(見該民事判決第9頁，本院卷第117頁) 相符，可確認當時已將「附圖O²」部分即473-111地號土地 劃為預留之私設巷道(即嘉義市政府所稱分割而改成L型)。 再參以前案判決即附圖二顯示，該預留之私設通道巷口為包 含編號E²、D²、C²土地前之空地(即L形底部連接吳鳳南路) ，於本院履勘現場時，該部分土地即嘉義市○○○路000號前( 應為編號E²、或包括編號D²土地前部分)之該巷口南邊連接 吳鳳南路，L形底部則係鋪設白色地磚及在建物前豎立會計 事務所招牌，未供為車輛通行使用，而為前述住戶私人使用 ，至於巷内則有門牌號碼由道路向內依序為443、443-1、44 3-2、443-3、443-5、443-6號等六戶透天建物之情形，顯已 非依前案判決所命分割方式將附圖O²(即L形)部分預留供為 道路對外通往吳鳳南路，以利巷內住戶通行，亦有本院勘驗 筆錄及現場照片可佐(見本院卷155至159、191至192頁)。因 此，足認473-111地號土地前雖曾供通行使用，但於前案判 決，已依民法等規定為分割判決，將附圖O²部分即473-111 地號土地闢為道路提供兩旁住戶或土地分配者供為通行之道 路，而系爭土地本為陳春木之私有財產，並非前案判決分割 之標的，亦非前述預留之私設通道範圍甚明。此依首揭說明 ，顯與因時效而形成之既成道路不同，嘉義市政府此部分抗 辯，已難採認。
⑶再者，參以前揭大法官解釋意旨，成立公用地役須為不特定
之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，蓋憲法既 保障人民之財產權，則除應保護其避免其他人民之侵害外， 當亦包 含來自國家之侵害，雖得於符合特定條件下限制其 所有權， 惟此既為特別犧牲，當不得漫無限制，始符合憲 法第15條之意旨。系爭土地東鄰473-111地號土地，該筆土 地係於00年0月間判決確定分割共有物時，留供共有人通行 之私設道路，已如前述，並為嘉義市政府於110年9月17日府 工土字第1105019194號函覆陳春木110年7月26日陳情書函說 明欄中所承認在卷（見原審卷第17頁）。又依原審勘驗現場 可知前述巷道，亦得通行473-111地號土地以至吳鳳南路， 僅係循473-111地號土地通行在連接吳鳳南路巷口處需向南 彎出，雖不若占用系爭土地施作柏油路面得以直行連接吳鳳 南路，然原審依陳春木所提嘉義市地政事務所110年4月26日 發給之土地複丈成果圖（見原審卷第83頁），經測量員當場 量測結果： 473-111地號土地西北角與系爭土地界點編號1 至473-111地號土地往南轉前之地界點編號4距離長為7.46公 尺，系爭土地南方與473-111地號土地地界點編號2至000-00 0號土地南方地界點編號3距離長13.95公尺；前述地界點編 號2至4距離長5.77公尺等情形，亦有原審勘驗筆錄及照片可 佐（見原審卷第103至131頁），而前案判決亦肯認將473-11 1地號土地劃為預留之私設巷道為有利通行，並未採據系爭 土地為判決依據。依此，足認前述巷道若循437-111地號土 地連接吳鳳南路，應無如嘉義市政府所辯稱巷口處視線受到 遮蔽，而增加行車事故危險之情形。
⑷再參以473-111地號土地現為無尾巷道，僅供該巷道內六戶透 天住家使用，而在前案判決即附圖二所預留之私設巷道為包 含編號E²、D²、C²土地前之空地被私人占用，而以系爭土地 作為現行通行吳鳳南路使用，自無因此反認系爭土地為供不 特定之公眾通行所必要。是以，該巷道路段既得通行473-11 1地號土地，應無通行系爭土地之必要，而不成立公用地役 關係。綜此，嘉義市政府既未能舉證證明系爭土地為不特定 之公眾通行所必要等情事，其抗辯系爭土地為具有公用地役 關係之既成道路，其據此有權施設柏油路面，即屬無據。 ⒉至於嘉義市政府抗辯其得依市區道路管理自治條例第14條之1 規定，為維護公眾通行安全而養護系爭土地上現有之道路， 並鋪設柏油進行道路養護應屬有據乙節。惟私有土地所有人 為使其他土地得供建築使用或提高利用價值，提供其土地闢 為道路，以為公眾通行而已屬市區道路者，主管機關得依市 區道路條例第1條、第2條第1款、第4條等規定改善、養護之 ，固有最高法院109年度台上字第734號判決意旨可供參照。
然系爭土地係陳春木私有財產，並非前案判決分割之標的， 亦非前述預留之私設通道範圍，並僅供該巷道內六戶透天住 家使用之所謂「私設通路」，已如前述，嘉義市政府復未舉 證其已取得陳春木之同意提供系爭土地為建築使用之闢為道 路，並屬為公眾通行之市區道路，則主管機關之嘉義市政府 在系爭土地上如附圖一所示代號B部分、面積2 平方公尺鋪 設柏油路，難認與前述規定相符，應屬無據。
㈢又陳春木主張系爭土地上之格柵式水溝蓋與吳鳳南路上水溝 蓋材質、大小、款式均相同，足認為嘉義市政府設置，且印 製有「嘉市公物」之水溝蓋，係屬舊制型式，數十年前即已 停用，故嘉義市政府辯稱系爭土地上之水溝蓋，並未印製有 「嘉市公物」，並非嘉義市政府設置水溝及水溝蓋，不足採 信等語。惟有關475-31地號(即系爭土地)私人土地遭設置排 水溝陳情案，經嘉義市政府惠請水利工程科查證說明，本市 ○路○段0000000地號及系爭土地排水溝何時施作與管養單位 為何？經水利工程科會核意見說明，經查本科無在此施作側 溝等語，已據嘉義市政府提出嘉義市政府簽稿會核單、現場 照片附卷為證（見本院卷第91、171頁）。再者，473-111地 號土地為前案判決分割為預留通往吳鳳南路之私設通道，嗣 經判決分割確定後，兩旁已興建前述透天建物，並闢建該通 道及施設水溝等情，已詳見前述。衡情，473-111地號及其 兩旁之私有土地，在起造前述建物當時自需有施工道路及設 置排水溝渠，而現場水溝蓋復確未有市政府財產之標誌，主 管機關內部亦清查確無施設之相關資料，則當時私設通道兩 旁之水溝是否確嘉義市政府所或其他起造人施設，已非無疑 。又嘉義市政府既已抗辯應係建商施設，並以前詞否認該水 溝為其所設置，則依民事訴訟法第277條前段規定，當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，陳春木亦 未提供積極事證以證明如附圖一所示代號A部分面積1平方公 尺之水溝為嘉義市政府施設，此部分即難為有利陳春木之認 定，其此部分主張自難採認。
六、綜上所述，陳春木依民法第767條第1項前段、中段規定請求 嘉義市政府應將坐落系爭土地如附圖一代號B所示部分面積2 平方公尺之地上柏油道路刨除，並將該部土地返還陳春木， 為有理由，應予准許。惟陳春木請求嘉義市政府移除如附圖 一代號A所示部分面積1平方公尺之水溝，為無理由，應予駁 回。原審就前述應准許部分，為嘉義市政府敗訴之判決，並 依職權為假執行之諭知，及就不應准許部分，為陳春木敗訴 之判決，均無違誤。因此，兩造各就其前述敗訴部分，分別 提起上訴，指摘原判決各該不利己之部分不當，求予廢棄改
判，為無理由，兩造之上訴均應予以駁回。
七、末判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告 之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期 間或命分期給付。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396 條第1項定有明文。系爭土地現由前述住戶供為通行使用， 如於判決確定後立即執行，有實際上之困難。本院審酌前述 情形，認有酌定履行期間之必要，為兼顧嘉義市政府交通調 整、規劃及住戶通行之現時利益，酌定本件之履行期間為6 個月，判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不逐 一論述，附此說明。
九、結論，本件兩造之上訴，均為無理由，因此判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 1 日 民事第一庭 審判長法 官 林望民
法 官 周欣怡
法 官 李文輝
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日 書記官 李彥廷