臺灣南投地方法院刑事判決
112年度侵訴字第12號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳祈翰
選任辯護人 陳瑾瑜律師
輔 佐 人 陳奕儒
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵
字第3321號、112年度偵字第3737號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事 實
甲○○與代號BK000-A112038之女子（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女）於112年1月15日透過Instagram社群軟體（下稱IG）認識，於112年1月19日發展為男女朋友關係，甲○○明知A女於案發時均為未滿14歲之少年，判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思未臻成熟，竟分別為下列犯行：
㈠基於對未滿14歲之女子為性交行為、拍攝及使少年被拍攝性交 行為之性影像之犯意，於112年1月19日14時許，騎乘車牌號碼 000-0000號普通重型機車將A女載往南投縣○○鎮○○路0000號之 「草屯沐悅時尚精品旅館」（下稱沐悅旅館），以未違反A女 意願之方法，將其生殖器插入A女陰道之方式，與A女為性交行 為1次。過程中未經A女同意，以違反A女意願之方法，持手機 開啟攝影功能，攝錄該次A女性交行為之過程，並將該性影像 留存於其手機內而使A女被拍攝性影像。
㈡基於對未滿14歲之女子為性交行為、拍攝及使少年被拍攝性交 行為之性影像之犯意，於112年3月26日14時許，騎乘上開機車 將A女載往沐悅旅館，以未違反A女意願之方法，將其生殖器插 入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次，過程中未經A女同意 ，以違反A女意願之方法，持手機開啟攝影功能，攝錄及該次A 女性交行為過程，並將該性影像留存於其手機內而使A女被拍 攝性影像。
㈢基於引誘A女拍攝及製造性影像或與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥物品之單一犯意，自112年1月19日起至同年4月2日止 ，對於本無自行拍攝性影像或與性相關照片意願之A女，接續 透過IG唆使誘惑拍攝裸體、自慰等性影像，進而使A女依甲○○
之唆使產生決意自行拍攝裸體、自慰等性影像，並傳送予甲○○ 觀看。
理 由
壹、程序部分：
本判決認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證 據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意作為證據使 用(本院卷第170、171頁)，本院審酌前揭證據資料作成時之 情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為 證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本 院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均應具有證據能力。至所引用之非供述 證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證 據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調 查程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序時、審理時均 坦承不諱，核與證人即被害人A女於警詢及偵訊時之證述相 符，並有犯罪事實一覽表(對話紀錄)、監視器暨擷取照片、 扣案手機照片、IG通訊軟體對話錄、南投縣政府警察局草屯 分局偵查隊受(處)理案件證明單、扣押筆錄、扣押物品目錄 表暨收據、犯罪嫌疑人指認表、員警職務報告、數位證物勘 察採證同意書、性侵害犯罪事件通報表、妨害性自主案關係 人代號與真實姓名對照表、性侵害案件驗證同意書、受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書各1份可佐，復有附表一編號1之物 扣案可證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。 ㈡本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈本案被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規 定於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起 生效。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項修正前原規 定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意 願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖 畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。修 正後規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違 反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造 性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語 音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百
萬元以下罰金」。比較修正前、後同條例第36條第3項規定 ，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖 畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正 為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫 、語音或其他物品」。參酌修法理由為「衡量現今各類性影 像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交 或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為 前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性 影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將 第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像 ，以避免臚列之種類掛一漏萬」。是上開修正並未涉及犯罪 構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正。故本 次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變 更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則 ，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 之規定。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於112年2月15 日修正公布施行，並自同年2月17日起生效，修正前兒童及 少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容 留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交 或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或 其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百 萬元以下罰金」；修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒 介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造 性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語 音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金」。惟本案被告引誘A女自行拍攝性影像 之行為係自112年1月19日接續至112年4月2日，故尚無新舊 法比較之問題。
㈡A女為00年0月生，有卷附真實姓名對照表1份足憑。A女於事 實欄於本案案發時均係12歲以上未滿14歲之女子。是核被告 事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女 子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝 少年性影像罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之 以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪；事實欄㈢所 為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少 年自行拍攝性影像罪。
㈢被告就事實欄㈠、㈡所為係於性交過程中同時為拍攝行為，實 行行為部分合致，且該拍攝行為與被告對A女之性交行為密 切相關，應評價為一行為，是被告於事實欄㈠、㈡所為，各係
以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，均依刑法第5 5條前段規定，各從一重兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪處斷。 ㈣被告事實欄㈢所為，被告係基於同一決意，對於A女先後數次 以引誘方法，使A女以自行拍攝、製造性影像並傳送予被告 ，而侵害同一法益，依一般社會通念及刑法評價，應視為數 舉動接續實行而為包括之一行為予以評價，較為合理，僅論 以一罪。
㈤被告事實欄㈠至㈢所為3次犯行，犯意各別，行為可分，應分論 併罰。被告所犯犯行，既明定行為對象為未滿18歲之兒童或 少年，針對被害人之年齡特設處罰規定，毋庸再依該兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附 此敘明。
㈥關於刑法第59條之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言， 即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。 查被告就事實欄㈠、㈡犯行所犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第3項罪名，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科罰 金500萬元以下罰金」，然同犯兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3項罪名者，犯罪情節及所生危害程度未必盡同， 本案所為事實欄㈠、㈡犯行，雖未經A女同意，以違反A女意願 之方法而拍攝A女性行為過程，惟考量被告犯案時年僅19歲 ，正處於血氣方剛，對防杜性削剝觀念懵懂之年紀，因一時 失慮觸犯本案犯行，其手段非重，所生危害程度尚屬相對較 輕，且犯後已坦承犯行，尚知悔悟，並業已與A女之法定代 理人調解成立，給付賠償30萬元完畢，此有調解成立筆錄在 卷可參(本院卷第125-126頁)，且被告前無刑事犯罪紀錄， 素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是審 酌被告此部分犯行情節、犯後態度、前科素行等情事，認倘 就被告上開犯行宣告法定最低刑度即有期徒刑7年，實有情 輕法重之情形，尚足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰 依刑法第59條之規定，酌減其此部分犯行之刑度。至被告就 事實欄㈢犯行所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項罪 名，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科罰金3
00萬元以下罰金」，核與其該等犯行之不斷傳送引誘訊息， 使A女自行拍攝裸體、自慰性影像之情節，尚屬相當，並無 情輕法重情形，上無依刑法第59條之規定酌減之餘地。 ㈦爰以被告之責任為基礎，審酌被告與未滿14歲之A女交往成為 男女朋友，明知告訴人為未滿14歲之少年，竟無視A女年紀 尚幼，性自主權之發展未臻成熟，未能克制自身欲望，以未 違反A女之意願方式與A女為性交行為，並於性交行為過程中 ，未經A女同意，即拍攝與A女為性行為之過程，又以傳送訊 息之方式引誘A女自行拍攝及傳送性影像，對A女身心健全、 人格發展之不良影響，所為顯有不該，應予非難。並考量被 告犯後坦承犯行，且與A女之法定代理人達成調解，並給付 完畢之犯後態度；前無犯罪紀錄之素行。兼衡被告犯罪動機 、目的、手段，暨被告自述目前就讀大學夜間部一年級，經 濟狀況勉持，與母親共同生活，未婚，會協助母親至市場工 作，還會打工貼補家用之家庭生活經濟狀況(本院卷第182、 189至193頁)及等一切情狀，及告訴人、輔佐人之意見，各 量處如附表二所示之刑。
㈧另審酌被告所為，侵害者均為同一被害人身心健全發展之法 益，多次犯罪對於法益侵害之加重效應有限，若就各罪宣告 刑罰予以以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限， 刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果， 非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以 評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）， 定其應執行刑如主文所示。
三、沒收
被告扣案如附表一編號1所示之手機1支（含SIM卡1張），為 被告所有，且供被告為本案事實欄㈠、㈡、㈢拍攝A女性影像及 傳送引誘訊息、接收A女性影像所用乙節，業經被告供承在 卷（本院卷第174、178頁），且有對話紀錄可佐，是扣案如 附表一編號1所示之手機1支（含SIM卡1張)，係事實欄㈠、㈡ 拍攝本案性影像之工具，亦為事實欄㈢A女自行拍攝性影像之 附著物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7 項之規定，宣告沒收。又該扣案如附表一編號1所示手機之 沒收，已包括附著其內A女性影像之沒收，自無再就該手機 內之A女性影像，宣告沒收之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林宥佑提起公訴，檢察官林孟賢、陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜 法 官 劉彥宏
法 官 顏紫安
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 113 年 5 月 10 日 書記官 廖佳慧
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。附表一：
編號 物品名稱 數量 備註 1 IPHONE 14 PRO MAX手機(含門號0000000000號SIM卡1張) 1支 （IMEI：000000000000000、000000000000000） 附表二:
編號 犯罪事實 論罪科刑及沒收 1 事實欄㈠ 甲○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一編號1所示之物沒收。 2 事實欄㈡ 甲○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一編號1所示之物沒收。 3 事實欄㈢ 甲○○犯引誘少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表一編號1所示之物沒收。