臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
111年度訴字第392號
113年4月18日辯論終結
原 告 廖照金
訴訟代理人 丁聖哲 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
輔助參加人 新北市政府城鄉發展局
代 表 人 黃國峰（局長）
訴訟代理人 楊恩捷
張元瑋
上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告為新北市鶯歌區鳳福段如附表所示計14筆土地（下合稱 系爭土地，各該土地重測前地號亦詳見附表，目前使用分區 均為住宅區）之所有權人，因：
⒈其中附表編號1至5所示土地位於新北市鶯歌區鳳吉三街26 巷道（下稱鳳吉三街26巷，非都市計畫道路），鄰接門牌 號碼為同巷31至37號之建物（下稱31-37號建物）可經前 開土地通往鳳吉三街26巷道。
⒉編號6所示土地位於鳳吉三街26巷與鶯桃路二段28巷（下稱 鶯桃28巷，非都市計畫道路）巷之銜接處空地，其上經鋪 設柏油路面（側邊有經擺放花盆），另一端可通往鳳吉三 街。
⒊編號7至14所示土地位於鶯桃28巷（非都市計畫道路），此 巷右端與鳳吉三街26巷連接而彼此貫通，目前經設置道路 之排水側溝，與其旁鄰接柏油路面均由被告鋪設及養護。 原告主張系爭土地上之公用地役關係不成立，基於與被告間 有爭執，乃提起本件確認訴訟。
二、本件原告主張：
㈠編號1至5所示土地為第三人佔用並搭有圍籬、花圃、洗手台 及停車使用，其旁31-37號建物另有同段769、769-2地號緊 鄰909地號土地而有面寬約3米左右之道路，或自社區中庭兩 側，或經由824地號土地，或經由769、769-2、768-1地號土 地通行至鳳吉三街，可見附表編號1至5所示土地並無供不特 定之公眾通行所必要，並無長期作為道路使用之情形，亦不 符合未曾中斷之要件；另編號1至5所示土地使用分區為住宅 區，編定類別都市用地，被告所提出80年8月10日切結書非 原告所寫，土地登記謄本亦非原告所提供，且各該土地未曾 取得地價稅稅單，原告亦未曾申請免徵地價稅，無從得知有 遭被告或其他機關認為道路之情形，迄108年12月間始知該 處土地為原告所有，造成通行之初未為阻止行為，但知悉時 即有積極主張請求返還，嗣後收受地價稅改課通知亦有繳納 ，從未曾同意附表編號1至5所示土地作為道路使用。 ㈡編號6所示土地僅有部分經指定建築線而為現有巷道，並非全 部，且紅線以外部分亦係遭擺設私人物品，不符合公眾通行 之要件；此土地使用分區為住宅區，編定類別為都市用地， 編號7至14所示土地旁之建物居住人等，可另經由同段824地 號土地通往鳳吉三街，或由同段792地號土地通行，有其他 出入口存在，附表編號6所示土地非必經之地，此部分應無 公用地役關係。
㈢編號7至14號所示土地，部分作為側溝使用，非供不特定公眾 通行，且側溝之設置不必然須使用原告土地，如緊鄰同段90 9地號土地亦能設置，當選擇不侵害人民權利之方式為之， 部分且因遭其旁建築物外推，實際亦未作為排水溝渠之用途 ；又可能使用此部分土地之其旁建物使用者，因鄰旁909地 號土地有面寬約3米左右道路，足供不特定公眾通行，且各 該建物原設有其他出入口，係因建物所有人自身違建造成該 出入口變窄而無法通行，不可歸責原告，被告所提空拍圖等 證據均無法證明此部分土地有何持續供公眾通行之事實，該 處並非既成道路而不成立公用地役關係。另附表編號7至14 所示土地使用分區為住宅區、編定類別為都市用地，之前曾 編定地目為「道」者，亦僅屬當時利用、管制依據，目前且 經註銷，應僅能以現況判斷，被告所稱原告自願退縮一事亦 顯有疑義。系爭土地均未有司法院釋字第400號解釋所指因 既成道路成立之公用地役關係，被告卻如此主張，為此提起 本件確認訴訟等語。
㈣並聲明：確認原告所有如附表所示土地之公用地役關係不成 立。
三、本件被告則以：
㈠編號1至5所示土地，在80年鶯建字第1342號建照執照（下稱 系爭建照）申辦中，即曾經原告提出切結書、土地同意書， 據以指定建築線，屬臺灣省建築管理規則第4條第1項第2款 所稱之現有巷道，由71年、74年、79年空照圖中亦可見在此 之前，即有存在道路使用之事實，且原告具名之同意書亦均 有檢附土地登記謄本等資料，當係原告同意並提出，該處建 物基地興建前為單一地號，基地範圍包含編號1至5所示土地 ，興建完成後始區分建物、道路範圍而分割地號，亦可證斯 時必然有經原告同意才能如此辦理及出售，原告就此應能清 楚知悉，而切結書、同意書簽立至今也逾30年，原告斯時應 有同意維持其前原有道路而持續供公眾通行，且迄今逾30年 之事實。又對照系爭建照後續核發之82年7月22日使用執照 或空照圖，顯然各該建築基地均經由附表編號1至5所示土地 而與道路相連，業有供不特定公眾通行之公用地役關係之存 在，於82年7月30日地目雖變更為建，仍持續供附近民眾使 用；另31-37號建物原有出入口即係通往附表編號1至5所在 之道路，各該建物所有人事後雖將內部通道封閉興建大門而 改變為類似社區形式，並無礙此部部分土地有供通行多年之 事實，其上設置排水溝等公共排水設施，迄今亦均由被告養 護，之前復有依土地稅減免規則第9條本文規定免徵地價稅 多年，各該情況實符合公用地役關係之要件，原告對此實自 始同意並知悉。
㈡附表編號6所示土地亦在前述80年鶯建字第1342號建照執照及 建築線指示案中，有部分基於既成巷道而經原告提出切結書 ，部分則提出同意書而同意作為公眾通行範圍，71年、74年 、79年空照圖中同樣可見已存在道路，原告應有清楚知道， 且自82年7月22日前開建物領得使用執照後迄今，前述建築 基地均使用此土地以連接道路，持續供公眾通行至今，有逾 30年之通行事實，足見其上確實存在公用地役關係。 ㈢附表編號7至14所示土地原先編定為鄉村區道路用地，於68年 間因興建建案而自行留設公眾通行，69年11月8日自行分割 並變更地目由「建」變更為「道」，迄76年8月17日始因併 入都市計畫，迄106年1月1日廢除地目等則登記後，被告所 屬城鄉局雖於都市計畫中編定住宅區，但仍無礙其為既成巷 道之性質，且由69年11月至106年1月1日均編定為「道」， 亦可見此地目應與當時現況相符。又附表編號7至14號所示 土地鄰接之鶯桃路28巷23號建物，早於68年8月27日編定迄 今，可見當時均有供通行而為道路之使用，已屬既成巷道； 且此部分為沿線住戶門口鄰接道路之進出必要通路，前於68
年間即為興建之建案而自行留設供公眾通行，至遲於69年11 月8日起亦可認有作為道路供公眾通行持續至今；另該處土 地旁建物於69年即已存在，建物後方與另棟建物之距離甚為 狹窄，亦可見確無其他出入口，只能透過附表編號7至14所 示土地通往鶯桃路28巷，至於建物後門則為排水溝及逃生通 路，並非住戶之正常通行方式，依現有資料看不出住戶有違 建而導致防火巷過於狹窄，空拍圖前於81年時之空拍圖，已 清楚可見土地之街廓，依市區道路條例第3條第1項第2款規 定，亦可知此道路排水溝渠等設施屬於道路附屬設施，方會 由被告修繕、養護，上情均可證編號7至14所示土地亦存在 公用地役關係等語，資為抗辯。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、本件輔助參加人陳述意見略以：
編號7至14所示土地若道路寬度不足4公尺，則不列入計畫道 路，而前都市計畫相關審議資料中，雖未見有針對編號7至1 4所示土地是否仍有供公眾通行之必要部分加以評估或記載 ，亦未列入都市計畫用地，但實際仍應以現況是否作為道路 使用為主等語。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有系爭土地使用分區查詢結果影本（本院卷 1第343至369頁）、系爭土地登記謄本（本院卷1第223至249 頁）、系爭土地現況照片（本院卷1第59至67頁、卷2第63至 75頁）、原告繪製地籍圖（本院卷2第209頁）、編號7至14 所示土地地籍圖、門牌編定歷史資料影本及照片（本院卷1 第151至165頁、第341頁、本院卷2第73至75頁）、被告110 年4月15日新北工新字第1105144166號函（本院卷1第55至57 頁）、附表編號6所示土地地籍圖（本院卷1第149頁）影本 等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則 本件所應審究之主要爭點厥為：如附表編號1至5所示土地， 曾經在鳳吉三街26巷之系爭建照所示建物興建時，經提出原 告名義之切結書(本院卷1第137頁)，依當時情形及迄今之使 用狀況，是否可認確實存在公用地役關係？編號6所示土地 ，曾經在前述系爭建照案中提出如本院卷1第269至271頁所 示土地使用權同意書，依當時情形迄目前使用狀況，是否可 認有公用地役關係存在？編號7至14所示土地，迄今之使用 情形是否有公用地役關係存在？原告訴請確認系爭土地上之 公用地役關係不成立，是否有理？
六、本院之判斷如下：
㈠建築法第11條第1、2項規定：「（第1項）本法所稱建築基地 ，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。……
。(第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左 右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中 定之。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主 管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都 市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項 以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有 必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」 ㈡次依建築法第101條規定授權訂定之新北市建築管理規則（下 稱新北市建管規則）第3條規定：「（第1項）本規則所稱現 有巷道，指符合下列情形之一者：一、具公用地役關係之巷 道。二、經土地所有權人出具供公眾通行同意書之私設通路 。三、經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並依法完成土 地移轉登記手續之私設通路。四、本法於中華民國73年11月 7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無 礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。（第2項） 前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土 地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特 定公眾通行所必要者。」
㈢又司法院釋字第400號解釋理由以：「憲法第15條關於人民財 產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使 其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三 人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個 人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制， 其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特 別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。 ……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照 本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字 第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特 定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次， 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須 經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期 間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至 於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道 路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公 用地役關係，乃屬當然。」
㈣本件如附表編號1至5所示土地，現況可認成立公用地役關係 ，原告此部分主張，並無理由：
⒈本件兩造均不爭執如附表編號1至5所示土地為原告所有，
位於都市計畫劃設之住宅區範圍，現況則係位於經編為鳳 吉三街26巷之道路範圍（非都市計畫道路），且其旁所鄰 接31-37號建物（本院卷2第55頁、第63頁），在通往鳳吉 三街26巷道路該側設置門扇，由門扇且須通過附表編號1 至5所示土地才連接至入該巷，及此部分土地有經被告設 置道路側溝與柏油路面連接使用，其上時亦有經人停放車 輛等情，並有被告110年4月15日新北工新字第1105144166 號函、各該土地登記謄本、查詢資料（本院卷1第55至57 頁、第127至135頁、第223至231頁、第265頁）、原告所 提出重測前地號對照表、現場圖及現場照片等件在卷可資 比對（本院卷1第295、275頁、卷2第209至225頁、卷1第5 9頁紅框標示處），被告並陳稱係本於此部分原告所有土 地有存在公用地役關係之故，方據以為相關道路暨附屬設 施之管理維護等語（本院卷2第274頁之筆錄），可認就原 告主張如附表編號1至5所示土地上不成立公用地役關係乙 事，其等間確有爭執。
⒉其次，被告業已陳明在系爭建照（即80鶯建字第1342號建 照，斯時列載起造人:柏迪建設股份有限公司等）中，原 告基於附表編號1至5所示土地（斯時為分割前之260-12地 號，參見附表前地號欄之說明）所有人之地位，於80年4 月28日先出具同意書，表明提在其上興建建物事宜，同時 且檢附當時申領取得之土地登記謄本、地籍圖謄本等件影 本為憑（本院卷1第303至307、493至499、513至516頁） ；其後再出具之80年8月10日切結書，其內載明針對該土 地內之既成道路，願退縮至6公尺以供公眾通行等旨（本 院卷1第137頁）；嗣後為明確同意範圍包含自前260-12地 號依序分割出260-216地號，再由260-216地號分割出之26 0-226地號土地，原告在申辦建築線指示等程序中，復再 次以後續分割出之260-226地號土地出具81年5月28日同意 書，表明同意之旨（本院卷1第269至275、455頁，本院卷 2第297頁）。原告雖片面否認各該切結書或同意書等文件 ，為其本人所簽名出具，惟亦自陳並未對所稱涉及冒用其 名義申辦者提出諸如刑事告訴等追究措施，再參酌前開切 結書、同意書出具時必須表明原告身分證字號等個人資訊 ，及提出土地所有權人方可申領之土地登記謄本等資料， 各該土地後續亦果在建物興建基地範圍內，未見原告有何 對其所有權遭無端占用爭執應排除等舉措，關於各該切結 書、同意書之表明暨提出，應係出於原告本意而來，實堪 認定；原告仍空言謂遭冒用云云，當與事實不符，不足採 信。
⒊進而，由原告前開出具之切結書內容，既說明同意退縮供 公眾通行之緣由，係出於該土地內本即存在既成道路之故 ，另被告所提出系爭建照之圖說（建變圖，本院卷1第279 頁），亦列載該基地鄰接之巷道有供公眾通行已達20年而 領有80年2月11日北縣鶯私服字第030號證明書等文字，雖 然被告陳稱此段文字所指之證明書確切資料，目前由相關 檔案均未能查得具體內容（本院卷1第379至380頁之筆錄 ），尚難僅憑此段文字即認原告出具前開切結書之時，附 表編號1至5所示土地即有經認定既成巷道之情，惟仍可看 出早於系爭建照提出申請前，含附表編號1至5所示土地鄰 接系爭建照基地之路段，至少應有存在供公眾通行道路之 情事；而由被告提出該處之71年、74年及79年航照圖3份 ，復可見約為目前鳳吉三段26巷位置，前後均處於筆直貫 通，可供通行之空地狀態（本院卷2第311至315頁），各 該情形足認該處斯時應有作為通行道路之事實，只是確切 開始通行時間、緣由或具體範圍能否特定等，現今已無法 查考，此由後續81年7月間為系爭建照之興建而申請建築 線指示圖中，亦係將31-37號建物鄰接鳳吉三街26巷該側 全數以咖啡色「既成巷道」之圖例予以標示（本院卷1第4 55頁、卷2第297頁，該側未有黃色「退縮建築」之標示） ，亦堪佐證。
⒋綜上以觀，於系爭建照興建之建物完成並供居住使用後， 基於前述原告有出具前開切結書、同意書及現場與鄰接空 地連貫形成通行道路等事實，其間又未見有何曾排除、阻 礙途經該處者（不限於31-37號建物使用人）得以往來通 行之狀態，迄今已逾30年以上，如此情狀實已符合年代久 遠且難認有中斷之要件；加之由系爭建照及後續經核准使 用之82年7月22日82使字第853號使用執照所附圖說中（本 院卷1第273、455頁，卷2第53頁至55頁），復可見包含31 -37號等建物之周遭通行道路規畫內容，其中位於附表編 號1至5所示土地該側，確有以編為鳳吉三街26巷道路連接 至其他市區道路，並經長期形成貫通之路網連結狀態；亦 即就附近居住及往來通行之不特定民眾而言，堪認已有將 附表編號1至5所示土地納入鳳吉三街26巷範圍以為通行之 必要（對照系爭建照及申辦之指定建築線資料，建築範圍 退縮即係為納入該部分以達6公尺寬之市區道路標準，本 院卷1第279、455頁），應非僅出於便利之需求。則被告 指稱附表編號1至5所示土地上確有公用地役權存在，應與 事實相符，原告仍否認有成立公用地役關係，應不足採。 ⒌至於原告尚指稱緊鄰此部分土地之31-37號建物，另側有通
路（現狀為中庭）可通往兩側無名巷道，接續分別通往鳳 吉三街或鳳吉三街26巷者（本院卷2第209頁，現場照片如 本院卷1第59頁紅框標示處），由前述系爭建照之圖說， 已可見斯時規劃之對外通行道路，係以鳳吉三街26巷為準 ，並非以原告所指另側通路（中庭）作為對外通行道路， 且以另側通路(中庭)現狀之寬度，及鳳吉三街26巷（指附 表編號1至5所示土地以外者）並未經廢止改道等，附表編 號1至5所示土地實有連接鳳吉三街26巷，而一併提供不特 定公眾通行之必要。另就原告主張此部分土地上並非鋪設 柏油，而係在下方設置排水側溝，上方則為水泥鋪面及排 水孔蓋之設置，部分現場照片並可見有經占用停車等情（ 本院卷1第59頁），亦據被告辯稱所設置溝渠乃市區道路 條例第3條第2款所規定道路之附屬工程(排水溝渠)，仍為 道路之一部分，而有無遭停車占用等情，亦屬可循市區道 路相關管制規定辦理之問題，仍難執前開各節，即謂該部 分土地現況欠缺供公眾通行使用之必要。是原告此部分主 張，仍無法為對其有利之認定，亦予指明。
㈤本件如附表編號6所示土地，可認成立公用地役關係，原告訴 請確認不成立，亦無理由：
⒈本件如附表編號6所示土地為原告所有，係位於通往鳳吉三 街26巷與鶯桃28巷之銜接處空地，屬於都市計畫劃設之住 宅區範圍（非都市計畫道路用地），現況主要經鋪設柏油 路面（側邊有經擺放花盆，本院卷1第63頁），一端通往 鳳吉三街26巷與鶯桃28巷銜接處，一端通往鳳吉三街等情 ，有該土地登記謄本、前開被告說明函及現場照片、現場 圖等件在卷可佐（本院卷1第265、55至57、63、149頁、 卷2第209至225頁），兩造就此亦不爭執。被告復自承係 基於該土地存在公用地役關係而為道路養護管理，原告主 張與其有爭執而有提起本件確認訴訟之必要，即為有據。 ⒉但查，本件被告業已指明於系爭建照提出申請前，附表編 號6所示土地之路段，即可見由鳳吉三街26巷經過該處而 與鶯桃28巷直接貫通之狀態，並提出71年、74年及79年航 照圖3份為憑（本院卷2第311至315頁），各該照片內容確 實可見該部分土地與兩端連貫之情況，確實呈現可供通行 之空地狀態；再對照緊鄰該處之鶯桃28巷23號門牌建物， 前於68年8月27日即經初編在案(本院卷1第338至341頁） ，益見附表編號6所示土地，當時確有供來往通行之可能 及需要。
⒊其次，於前述系爭建照申辦中，原告基於附表編號6所示土 地（斯時為分割前之260-60地號，參見附表前地號欄之說
明）所有人之地位，亦有於80年4月28日先出具同意書， 同意該建物使用此土，斯時並檢附申領取得之該土地登記 謄本、地籍圖謄本等件影本為憑（本院卷1第303、第493 至499、515至518頁）；其後再出具之80年8月10日切結書 （與附表編號1至5所示土地列載於同一份），其上同有載 明針對該土地內之既成道路，願退縮至6公尺以供公眾通 行等旨（本院卷1第137頁），及在系爭建照之建築線指示 申辦等程序中，再次就當時之260-60地號土地出具81年5 月28日同意書，於建築線指示圖中並以咖啡色「既成巷道 」之圖例標示（本院卷1第269、455頁及卷2第297頁）； 另系爭建照之圖說（建變圖，本院卷1第279頁），所列載 該基地旁巷道供公眾通行未達20年、地主自願退縮至6公 尺道路者，亦可見當包含此筆土地所在位置。由前開情事 ，顯然可見原告當時應係本於此部分土地有作為道路使用 之認知，方會表明如前述（至於原告同樣否認前開同意書 等文件為其本人所簽名出具乙事，此部分主張並不可採， 則經認定如前）；再參酌原告亦不爭執該處所鄰接鶯桃28 巷旁建物，於系爭建照申請前即已興建完成，顯然鶯桃28 巷往鳳吉三段26巷通行，甚或繞往現場圖（本院卷1第275 頁、卷2第209頁）所示上方鳳吉三街（計畫道路）時，勢 必通過此土地；上開種種，均足認早在系爭建照申辦前， 附表編號6所示土地當即有作為道路而供不特定公眾通行 之事實，僅係如此使用之初始時間、緣由等情，時隔久遠 ，目前已不可考。
⒋進而，參酌因原告曾出具前開切結書、同意書及該處與鄰 接通路連貫形成道路等情狀，且難認其間有何曾排除、阻 礙該處可供通行之情事，僅以系爭建照申辦迄今已逾30年 以上，已然合乎年代久遠且難認有通行中斷之情事。再者 ，以此處作為鳳吉三段26巷、鶯桃28巷銜接處，並可另經 由無名巷道通往鳳吉三街等情狀，此處因長期形成之通路 連結狀態，對不特定民眾而言，事實上確有用以通行之必 要（對照前述申辦之指定建築線資料，亦有表明建築退縮 以使該處符合達6公尺寬之道路標準，本院卷1第279頁） ，而不僅止於便利需求而已，亦甚明確。是則如前述，被 告指稱附表編號6所示土地上迄今業已成立公用地役權， 堪予採認，原告仍訴請確認此處公用地役關係不成立，為 無理由。至於原告尚主張其尚有經放置私人花盆等物品者 ，如前述，要屬是否得依相關道路管制規定規整之問題， 尚難執此否定該處有長期作為道路使用之事實認定。 ㈥本件如附表編號7至14所示土地，亦可認成立公用地役關係，
原告否定之主張，亦無理由：
⒈本件兩造均不爭執附表編號7至14所示土地，係緊鄰鶯桃28 巷（非都市計畫道路），及此段鶯桃28巷經由附表編號6 所示土地與鳳吉三街26巷貫通，目前其下有經設置排水側 溝，上方則以水泥鋪面而與柏油路面連接，並經被告以櫻 桃28巷之一部分為養護管理等情，並有各該土地登記謄本 （本院卷1第235至249頁）、現場照片（如本院卷1第65頁 藍框標示者），及被告前開說明函、現場圖、其餘現場照 片等件（本院卷1第55至57頁、第151至165頁、第341頁、 本院卷2第73至75頁）附卷可稽。被告既陳稱係基於該土 地存在公用地役關係而在該處辦理道路之養護管理，原告 主張與被告就此有爭執而訴請確認，即有必要。 ⒉其次，被告業已陳明附表編號7至14所示土地，前於69年11 月間曾經依當時之「台灣省地目等則調整辦法」規定，將 地目由「建」辦理變更為「道」，於70年使用編定為「鄉 村區交通用地」，再於76年註銷編定納入都市計畫管制範 圍，及原本之地目等則制度業於106年1月1日起廢除，各 該土地於都市計畫之使用分區目前列為住宅區等情，於69 年地目變更後至106年1月1日前，並無地目變動等情，並 提出各該土地舊登記簿影本、新北市樹林地政事務所112 年2月15日新北樹地測字第1126011975號函、112年2月16 日新北樹地測字第1126012255號函、被告所屬地政局112 年2月9日新北地測字第1120203834號函（本院卷1第311至 313、483至489、463至464頁）等件為憑，被告所屬地政 局於前開函中，亦有說明前開都市計畫之劃設，並不以原 本地目為利用及管制依據等旨；另輔助參加人亦稱是否作 為道路通行使用，係以現況為主，而無關都市計畫有無劃 設為道路使用（本院卷2第178至179頁之筆錄）；再對照 被告所提出該處71年、74年及79年航照圖3份（本院卷2第 311至315頁），復可見該處為空地並在兩側筆直延伸貫通 ，呈現可供通行之狀態，而緊鄰附表編號7至14所示土地 旁之建物（即門牌號碼編為櫻桃28巷23號起，至約為9或1 1號者），其中23號之門牌初編為68年8月27日，亦有被告 提出之新北市鶯歌戶政事務所111年10月24日新北鶯戶字 第1115875117號函暨檢附之資料在卷可證。上開情事，堪 認附表編號7至14所示土地，當早於69年間即有作為不特 定公眾通行使用之道路，方會有前開編定地目為「道」之 情形，只是具體形成時間、原因等節，因時隔久遠而難以 查考。
⒊進而，以附表編號7至14所示土地既列入鶯桃28巷之一部分
而經不特定公眾來往通行，並可見其旁之鶯桃28巷23號至 9或11號建物，均設有門扇而須行經此部分土地，始能進 入鋪設柏油之路面(本院卷1第65頁）；換言之，自69年間 迄今，附表編號7至14所示土地經作為鶯桃28巷道路之一 部分，以供不特定公眾通行之情狀應有持續逾30年以上， 參酌鶯桃28巷須維持相當寬度以利往來安全，此段又與鳳 吉三街26巷等彼此貫通，進而與其他市區道路形成路網連 結等目前狀況，亦堪認仍有納入附表編號7至14所示土地 以維持現下供公眾通行之必要，並非如原告主張僅出於便 利之故。是則，被告辯稱此部分土地業已成立公用地役關 係，應為有據，原告訴請確認此部分不成立公用地役關係 ，容與事實不符，並不足採。至於原告尚謂該處設置排水 側溝情狀並非供道路使用，或謂其上有經放私人物品等主 張，同有前述本院認不可採理由之適用，亦不再贅述。七、從而，本件原告主張各節，均無可採，原告仍執前詞，訴請 確認如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日 審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 113 年 5 月 16 日 書記官 謝貽婷
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