最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第357號
上 訴 人 臺北市私立喬治高級工商職業學校
代 表 人 高國慶
訴訟代理人 葉慶元 律師
蔡步青 律師
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 王玉芬
被 上訴 人 臺北市建築管理工程處
代 表 人 虞積學
被 上訴 人 臺北市政府工務局新建工程處
代 表 人 林昆虎
上3人共同
訴訟代理人 蔡進良 律師
黃冠中 律師
被 上訴 人 臺北市政府警察局
代 表 人 張榮興
訴訟代理人 高崇人
被 上訴 人 臺北市交通管制工程處
代 表 人 劉瑞麟
訴訟代理人 王子蓓
上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國110年2月
4日臺北高等行政法院108年度訴更一字第5號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人臺北市政府都市發 展局民國104年3月31日北市都建字第00000000000號函違法 、先位聲明請求被上訴人臺北市政府都市發展局就該函所示 圍牆回復原狀及備位聲明請求損害賠償部分，暨該部分訴訟 費用廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。二、其餘上訴駁回。
三、上訴駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由
一、被上訴人臺北市政府都市發展局(下稱被上訴人都發局)之代
表人原為黃一平，嗣變更為王玉芬；被上訴人臺北市建築管 理工程處(下稱被上訴人建管處)之代表人原為劉美秀，嗣變 更為虞積學；被上訴人臺北市政府工務局新建工程處(下稱 被上訴人新工處)之代表人原為黃立遠，嗣變更為林昆虎； 被上訴人臺北市政府警察局(下稱被上訴人市警局)之代表人 原為陳嘉昌，嗣依序變更為楊源明、張榮興；被上訴人臺北 市交通管制工程處(下稱被上訴人交管處)之代表人原為葉梓 銓，嗣變更為劉瑞麟，茲分別據新任代表人具狀聲明承受訴 訟，核無不合。
二、本件事實經過：
(一)緣上訴人為○○市○○區○○段3小段440、443、450、453及473地 號土地（下分稱440、443、450、453、473地號土地，並合 稱系爭土地）之所有權人，系爭土地經都市計畫為8公尺寬 計畫道路，使用分區為道路用地(公共設施用地)。訴外人利 來建設股份有限公司（嗣更名為利來開發股份有限公司，下 稱利來公司）於民國67年間，在473地號土地之鄰接土地興 建利來大廈【建造執照：67建（大安）（六）字第57號（下 稱系爭建照），使用執照：70使字第1683號（下稱系爭使照 ）】。嗣上訴人沿著利來大廈之基地建築線設立圍牆（下稱 系爭圍牆），並於○○市○○區○○路0段與8公尺寬計畫道路之連 接口處增建金屬大門（即上訴人之大門，下稱系爭金屬前門 ）及遮雨棚（下稱系爭遮雨棚），復於440地號土地上設置 與系爭金屬前門曲線外觀相同之金屬大門（即上訴人之後門 ，下稱系爭金屬後門，與系爭金屬前門合稱系爭金屬大門） 。被上訴人都發局認上訴人興建系爭遮雨棚、金屬大門及圍 牆（下合稱系爭3違建物），均屬違反建築法第25條第1項規 定之違建，依同法第86條第1款規定，均應予以拆除，遂分 別以104年3月25日北市都建字第00000000000號函（下稱原 處分1）、同日北市都建字第00000000000號函（下稱原處分 2）及104年3月31日北市都建字第00000000000號函（下稱原 處分3，並與原處分1、2合稱系爭3處分）通知上訴人應予拆 除。
(二)其後，因上訴人未自行拆除系爭3違建物，被上訴人都發局 再以104年5月27日北市都建字第10461292000號函通知上訴 人於104年6月11日前自行拆除，否則將於104年6月12日強制 拆除，上訴人不服，於104年6月10日向被上訴人都發局申請 停止執行，經被上訴人都發局以104年6月18日北市都建字第 10435129000號函（下稱104年6月18日函）復上訴人仍請配 合自行拆除改善。上訴人不服上開104年6月18日函，提起訴 願，遭不受理。嗣系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，均經被上
訴人建管處於104年8月11日執行拆除完畢。上訴人遂向臺北 高等行政法院(下稱原審)提起行政訴訟，聲明：1.確認系爭 3處分違法。2.確認系爭土地公用地役關係不存在。3.被上 訴人都發局、建管處、新工處、交管處及市警局均不得於系 爭土地開闢道路、續行工程施作或其他妨礙上訴人使用之行 為。4.被上訴人都發局及建管處應連帶給付上訴人新臺幣( 下同)1,325,057元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。經原審104年度訴字第1920號判決（ 下稱前審判決）駁回後，上訴人不服，提起上訴，經本院10 7年度判字第676號判決（下稱發回判決）將前審判決關於聲 明2部分駁回上訴，關於聲明1、3及4部分廢棄，發回原審更 為審理。
(三)嗣於更審程序中，上訴人除追加請求回復原狀，並經多次變 更，最後訴之聲明為：1.確認系爭3處分違法。2.就上訴人 所有之系爭土地：⑴被上訴人交管處不得繪製禁止臨時停車 紅線；⑵被上訴人新工處不得為道路修繕、道路釘樁、道路 地上障礙物拆除作業；⑶被上訴人都發局不得配合辦理道路 釘樁作業；⑷被上訴人市警局不得對上訴人設置如臺北市松 山地政事務所109年2月7日土地複丈成果圖（下稱109年複丈 成果圖）編號A、C所示之門禁設施或對上訴人於上開土地之 門禁管制為裁罰行為。⑸被上訴人建管處不得於系爭土地逕 行鋪設道路，且不得排除上訴人設置於440、473地號土地上 如109年複丈成果圖編號A、B、C所示之門禁設施。3.⑴先位 聲明：被上訴人都發局、建管處應連帶將上訴人所有之○○市 ○○區○○路0段000號0樓旁如原處分1所示之高9公尺、面積45 平方公尺之系爭遮雨棚、如原處分2所示之高3公尺、長度12 公尺之系爭金屬大門及如109年複丈成果圖編號B所示寬度24 公分、高度2.7公尺、長度44.5公尺之系爭圍牆回復原狀；⑵ 備位聲明：被上訴人都發局、建管處應連帶給付上訴人1,32 5,057元及自106年4月21日(原判決誤載為起訴狀繕本送達翌 日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。經原審以108年度 訴更一字第5號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴 人遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原 判決之記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)本件發回判決業已認定上訴人就原處分1、3提起訴願並未逾 越法定期間，故亦無違反確認訴訟補充性之要求，而無起訴 不合法之情事。又關於原處分2部分，上訴人業於原審審理 時提出104年4月9日喬（校）字第10404092號函，觀諸該函
意旨核與原處分1、3同，均係向被上訴人建管處所為不服之 申訴，並以副本通知都發局，可見上訴人就系爭3處分，均 係以申訴之方式對被上訴人建管處為之。揆諸發回判決意旨 ，上訴人就原處分2部分，亦應視為已提起訴願，自無違反 確認訴訟補充性原則。次按訴願法第57條所定30日內補正期 間，並非不變期間，訴願人補送理由書，雖逾該補正期間， 倘受理訴願機關尚未以未補正為由駁回訴願，應予受理。本 件上訴人對於都發局認定系爭金屬大門、遮雨棚、圍牆為違 章建築之系爭3處分確有不服，僅因系爭3處分關於如何救濟 之教示尚非明確，致上訴人誤向被上訴人建管處提出申訴， 而在都發局104年6月18日再次發函通知上訴人請配合自行拆 除改善後，上訴人亦已提出訴願書提出訴願，堪認上訴人確 有在訴願機關駁回訴願前補正，依前揭說明，本件並無訴願 不合法之情事。
(二)次按建築法第25條第1項前段規定、第86條第1款規定，另依 臺北市政府於84年11月7日發布之當前取締違建措施(於92年 11月26日修正並更名為臺北市違章建築處理要點，嗣於100 年4月15日廢止)、100年4月1日訂定發布之臺北市違章建築 處理規則(下稱處分時違建處理規則)，而依處分時違建處理 規則第4條第1款、第2款、第5條(原判決誤載為點)第1項、 第25條第1項、第2項第3款及臺北市現行違章建築拆除處理 原則(下稱拆除處理原則)第2點、第3點等規定可知，建築物 未經主管建築機關審核許可並核發執照者，尚不得擅自建造 或使用或拆除，倘有該等行為者，主管機關於必要時，得強 制拆除該違章之建物。又臺北市政府對53年1月1日以後至83 年12月31日前存在之既存違建，雖原則上拍照列管，列入分 類分期計畫處理，惟此並不影響該構造物係屬未經許可發照 而擅自建造之違章建築本質，必要時仍得強制拆除，若屬大 型違建、列入專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持 、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新等情形， 則優先執行查報拆除。至於84年1月1日以後新產生之違建， 除有處分時違建處理規則第6條至第22條規定之情形外，即 應查報拆除，至於拆除之順序，因考量人力之負擔，乃依拆 除處理原則之規定為之。因此，只要是94年1月1日以後查報 之新違建，或有妨害公共交通之既存違建，均得優先拆除。(三)關於原處分2之系爭金屬大門部分：
觀諸臺北市政府工務局（下稱工務局）84年3月8日北市工建 字第31162號新違建勒令停工拆除通知單（下稱84年3月8日 拆除通知單)所檢附之照片及被上訴人都發局於104年間作成 原處分2前至現場勘查之照片，上訴人84年間設置之舊有金
屬「前門」原本是「上方雕花、下方為直條樣式」之金屬構 造物，其後重新更換、變更成「上方雕花、下方為圓弧樣式 」之金屬構造物，足認系爭金屬前門確為84年1月1日以後新 產生之違建無訛。又依行政院農業委員會林務局農林航空測 量所(於112年8月1日更名為農業部林業及自然保育署航測及 遙測分署，下稱農林所)於83年所拍攝之航照圖並無發現系 爭金屬後門之顯影，惟被上訴人都發局於104年間至現場勘 查時，卻發現系爭金屬後門之樣式與系爭金屬前門之樣式相 同，足堪認系爭金屬前、後門應屬同一時期(即84年1月1日 以後)所建之新違建，且又於104年間才查報，依拆除處理原 則第3點第4款規定，自應優先拆除，原處分2並無違誤。再 者，因系爭金屬大門樣式之變更非全部拆除改建無法達成， 故無論是否係以永久性建材為之，均非處分時違建處理規則 第4條第4款所稱之「修繕」，且被上訴人提出之航照圖確屬 上訴人所在位置之航照圖，而該航照圖並無系爭金屬後門之 顯影。況且，比對系爭金屬前門與後門之照片，不僅材質、 樣式均相同，且該材質於104年間拍攝時尚屬新穎，故被上 訴人都發局因此認定系爭金屬大門均屬84年1月1日以後之新 違建，尚屬有據，上訴人主張系爭金屬大門核屬83年12月31 日以前之既存違建，洵非可採。
(四)系爭遮雨棚為84年1月1日以後產生之新違建；系爭圍牆則為 83年12月31日以前產生之既存違建：
1.系爭遮雨棚前於84年3月間曾因興建中經查報違建，而由工 務局以84年3月8日拆除通知單通知上訴人在案，依該拆除通 知單所附照片，可知84年3月8日所查報之系爭遮雨棚僅有紅 色塗漆之金屬棚架，並無被上訴人都發局於104年3月至現場 查看時新增之透明頂蓋及「喬治中學」之標誌，顯見該透明 頂蓋及喬治中學之標誌係於84年3月8日以後施作完成。再參 酌上訴人85年3月7日喬高職字第850307號函（下稱85年3月7 日函）記載「說明：……二、此遮雨棚原為加強型鋁質建物， ……興建目的為提供學校師生及往來市民遮蔽風雨之用，……三 、此遮雨棚於民國83年7月被大颱風完全吹毀，……四、為避 免遮雨棚重建再次天災毀損，傷及師生及市民，乃請建築師 重新設計，改以鋼骨重新築構，外型與原來鋁結構幾乎相同 ，於83年年底完成。……」可知，上訴人興建系爭遮雨棚係為 了遮蔽風雨之用，故倘僅有金屬棚架，自無法達成其興建該 建物之目的，故無論系爭遮雨棚之金屬棚架，是否確於83年 12月31日以前完成，該棚架既尚未加上頂蓋，則該棚架自屬 尚未完工之遮雨棚，須待金屬棚架與透明頂蓋結合後始得稱 之為「完工」，是被上訴人都發局認定系爭遮雨棚屬84年1
月1日以後產生之新違建，於法自無違誤。
2.系爭圍牆原為水泥外觀，且係於83年12月31日以前所施作， 嗣上訴人於該水泥牆外另鋪上紅磚，且增裝燈飾等情，有上 訴人83年第24屆畢業紀念冊所附照片及105年3月17日之現況 照片可佐。是以，被上訴人都發局審認鋪上紅磚並不影響系 爭圍牆為既存違建之定性，故於原處分3就系爭圍牆之違建 類別乃勾選為「既存違建」，於法亦無不合。
3.另依上訴人84年6月19日陳情書、工務局84年6月24日84北市 工建字第14820號函（稿）、上訴人85年3月7日函、被上訴 人建管處（當時隸屬於工務局）便簽、85年3月8日局長交辦 案件提陳（核）單、被上訴人建管處85年5月份之便簽，可 知工務局當時確係認定系爭遮雨棚為違建，且應停工拆除， 僅因上訴人陳情，被上訴人建管處始「暫列83年既存違建專 案再處」，亦同時表明「為適法起見，仍應請該校儘速申辦 雜項執照，以符合建築法之規定」，惟上訴人嗣後仍未依建 築法相關規定申請雜項執照，工務局尚且於90年12月20日函 告上訴人配合改善拆除。是以，原處分1認系爭遮雨棚為84 年1月1日以後興建之新違建，尚非無憑。又依上訴人上開85 年3月7日函之內容，亦可知上訴人係將原鋁製之遮雨棚全部 拆除，而重新設計為鋼骨結構，此核非處分時違建處理規則 第4條第4款所規定之修繕，足認被上訴人都發局於104年查 報時認定系爭遮雨棚屬違法增建，難謂無據。
(五)系爭遮雨棚、圍牆之設置均有妨礙公共交通之情事： 1.按都市計畫法第42條第1項第1款、第48條、第51條規定，可 知都市計畫得視實際情況，設置道路等公共設施用地，而由 各該事業機構予以徵收或購買；或由該管政府或鄉、鎮、縣 轄市公所依徵收、區段徵收或市地重劃等方式取得。依都市 計畫法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使 用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。又 市區道路為公物，私有土地不因都市計畫細部計畫劃定為道 路用地，即當然成為道路，其提供公用，須經徵收、購買或 經土地所有人之同意取得處分權，始得作為路基興建道路。 另依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時 效而形成之既成道路不同，非屬司法院釋字第400號解釋所 指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益 ，國家應徵收給予補償之範疇。私有土地依建築法規之規定 ，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋之既成道路，其 未經徵收者，如於取得建造執照時，出具同意開闢道路供公 眾通行，即應持續作為公眾通行道路使用。
2.次按65年建築法第42條本文及第48條本文規定，暨臺北市政
府64年11月3日府工建字第52316號函訂定之「建築基地四周 為窪地或公共設施未施工完成前或對外無一通路時，核發建 造執照之處理原則」（下稱64年核發建照處理原則）第1點 規定可知，建築基地與建築線應相連接，而直轄市主管建築 機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，而為避免建 築基地與鄰地發生土地、通道或其他糾紛等問題，建築基地 起造人於申請主管機關核發建造執照時，應待其完成公共設 施整體規劃，抑或就出入通道、擋土牆等設施先行施作完成 ，達路寬至少3.5公尺，並經該管機關勘驗合格後，方可施 作房屋興建工程。
3.上訴人為系爭土地之所有權人，而473地號土地經臺北市政 府規劃為寬度8公尺之計畫道路，使用分區亦為公共設施道 路用地。而利來公司前曾於67年間申請系爭建照時，經工務 局於473地號土地上指定、劃設利來大廈興建之建築線。其 後，利來公司於67年間興建利來大廈時，乃將大樓停車場之 出入口設置鄰接於473地號土地，而屬對外無通路之情形， 則揆諸前揭規範意旨，倘未能使用473地號土地以連接至基 隆路2段，自屬64年核發建照處理原則所稱公共設施（道路 ）未施工完成且該停車場對外無通路之情形，是上訴人主張 利來大廈並無符合64年核發建照處理原則所規範之情形一語 ，即無足採。又利來公司於申請系爭建照時，業已開闢473 地號土地至少達3.5公尺之道路，且473地號土地於工務局核 發系爭使照時，事實上鄰接利來大廈至少3.5公尺之範圍業 已提供予利來大廈停車場出入口連接基隆路2段及其他用路 人通行所使用。益徵，473地號土地鄰接利來大廈至少3.5公 尺之範圍於70年間核為供公眾通行使用之道路無訛。 4.至上訴人雖稱473地號土地未經徵收、購買，且未曾同意供 他人使用，被上訴人亦自承查無上訴人出具之土地使用同意 書，可見473地號土地並未提供公眾使用等語。然查，上訴 人於前審已自承系爭圍牆於50年代建校時起即已存在於473 地號土地上，嗣於67、68年間因興建利來大廈，建商利來公 司懇求同意暫時拆除圍牆並切結於完工後恢復原狀。詎利來 公司於完工後拒絕復原，上訴人乃於70年自行恢復系爭圍牆 等情。由此可知，上訴人於利來公司興建利來大廈之初，確 曾同意利來公司開闢3.5公尺之道路，利來公司並因此而能 符合當時之建築法令，且嗣後順利取得系爭建照及使照。又 倘上訴人僅係為了便於利來公司興建利來大廈，而暫時同意 利來公司使用473地號土地，並無同意作為利來大廈停車場 出入口連接至基隆路2段之道路使用，則何以利來公司會設 計以該通道作為停車場出入口並銜接○○市○○路0段。況且，
上訴人所稱利來公司曾切結於完工後將會回復原狀，卻未提 出其所稱之切結書以資佐證，亦未提出其與利來公司是否曾 因回復原狀之爭議發生糾紛之事證，是上訴人稱其僅係暫時 同意利來公司使用473地號土地之陳述，已非無疑。再者， 上訴人所在既緊鄰利來大廈，難謂諉為不知利來公司在興建 利來大廈地下停車場，則上訴人在興建期間未提出任何質疑 ，亦未拒絕利來公司繼續使用473地號土地，最後並使利來 公司取得系爭使照，此節亦與常情不符。
5.上訴人另舉臺灣臺北地方法院94年度簡字第1號確認使用權 利存在等事件（下稱系爭簡易事件）之判決主張利來大廈住 戶並無通行473地號土地之必要等語。但由原審109年1月8日 至現場勘驗所製作之筆錄及所拍攝之照片，可知利來大廈原 有設計地下停車場，而該停車場出入口須經過473地號土地 以連接○○市○○路0段，而因上訴人設置系爭圍牆之故，以致 該停車場已無法使用，現乃由該大廈1樓建物所設置之升降 梯進出。又系爭建照之地面層平面圖，固有地下停車場升降 梯與出入口之設計，惟該平面圖上係記載「暫用汽車升（昇 ）降機」，顯見該升降梯之設計僅係臨時之設計，至於其設 計之目的為何，因事隔數十年，已無可考。況且，證人即申 請系爭建照之建築師程儀賢另於系爭簡易事件證稱：「汽車 坡道是在暫用升降梯字樣的上面，車道則是從1樓連接到地 下室。以汽車來說，有2個通道，1個是從1樓可以到地下室 的汽車坡道及升降梯，但升降梯是暫用」等語，可知利來大 廈當初申請系爭建照時之設計，即已有由1樓旁進入汽車平 面坡道之設計，則由此更足以證明利來大廈興建當時，即係 以上訴人所有之473地號土地作為汽車平面坡道與外界連接 之道路。
6.綜合上開事證，堪認上訴人於利來公司申請系爭建照、使照 時，確曾同意473地號土地臨利來大廈建築線3.5公尺之範圍 內提供予利來大廈停車場出入口銜接基隆路2段及其他用路 人通行所使用，且該部分土地事實上亦已開闢成道路，上訴 人即應持續作為公眾通行道路使用，則上訴人未經申請在其 上施設系爭遮雨棚及圍牆，自有妨礙公共交通之情事。又細 觀系爭遮雨棚之照片，可知該遮雨棚雖後方2個鋼柱係固定 於旁邊建築物之牆壁上，但其靠近基隆路之鋼柱則係固定於 土地上，是其整個結構尚非無妨礙公共交通。故本件上訴人 請求確認被上訴人都發局所為之系爭3處分違法，為無理由 ，應予駁回，則難逕認系爭3處分違法侵害上訴人權利，且 系爭3處分亦非被上訴人建管處所為，是其依行政訴訟法第7 條規定合併請求如訴之聲明第3項所示，亦無理由，應併予
駁回。
(六)末按任何訴訟提供人民之權利保護，均以有權利保護必要為 要件。而人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵 益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及 撤銷訴訟救濟，在處分未作成前，人民並不會因處分而有權 利或法律上利益受損害。是以，除非個案情形特殊，如不許 可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分之作成，人 民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防 性不作為訴訟之權利保護必要，否則訴願、撤銷訴訟之制度 ，即可能落空。故當事人不得任意請求法院預先判命行政機 關不得作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干 預。本件市警局信義分局104年10月5日北市警信分交字第00 000000000號函(下稱104年10月5日函)僅係會勘通知函；另 被上訴人建管處104年11月9日北市都建照字第10485275200 函(下稱104年11月9日函)則係就系爭土地是否為已開闢之道 路為說明，亦無任何侵害上訴人權利之舉。至被上訴人新工 處、交管處雖曾依據臺北市議會市民服務中心協調○○市○○區 ○○里辦公處等陳情案104年11月17日會勘紀錄（下稱系爭會 勘紀錄）而分別為104年11月27日北市工新養字第000000000 00號函（下稱新工處104年11月27日函）、104年12月1日北 市交工規字第00000000000號函（下稱交管處104年12月1日 函），但因上訴人已聲請定暫時狀態處分，並經原審以104 年度全字第131號裁定禁止被上訴人新工處、建管處將上訴 人所有之系爭土地，以具公用地役法律或已開闢道路法律關 係為由，續行工程施作供公眾通行，是上訴人並無非提起預 防性不作為訴訟，其權利無從及時受到保護之特殊情形，則 其提起如訴之聲明2所示之預防性不作為訴訟，核無權利保 護必要等語，以原判決駁回。 五、本院查：
(一)建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或 地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物 或雜項工作物。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列 行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除 而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者 。……三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍 內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎 、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有 過半之修理或變更者。」第25條第1項前段規定：「建築物 非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可 並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第28條第1款
、第2款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建 築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜 項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」第86條第 1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰 ：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並 勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條 之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物 ，其處理辦法，由內政部定之。」違章建築處理辦法第1條 規定：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」第2條規 定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法 應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築， 而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市） 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日 內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成 拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第 30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾 期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市) 主管建築機關 應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不 得准許緩拆或免拆。」第11條之1規定：「（第1項）既存違 章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫 限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分 期予以列管拆除。……（第3項）既存違章建築之劃分日期由 當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以1次為限。 」處分時違建處理規則第1條規定：「臺北市政府(以下簡稱 本府)為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築(以下 簡稱違建)之處理規定，特訂定本規則。」第2條規定：「本 規則之主管機關為本府，並委任本府都市發展局（以下簡稱 都發局）執行。」第4條第1款、第2款及第4款規定：「本規 則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新 產生之違建。二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國 83年12月31日以前已存在之違建。……四、修繕：指建築物之 基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內， 以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未 有過半者。」第5條規定：「（第1項）新違建應查報拆除。 但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。（第2項）前項 拍照列管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨 礙消防安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。」 第25條第1項、第2項第3款規定：「（第1項）既存違建應拍 照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專 案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通
、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計 畫優先執行查報拆除。（第2項）前項危害公共安全、山坡 地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更 新之認定原則如下：……三、妨礙公共交通：指占用道路、人 行道、騎樓或經本府交通局、警察局、消防局或工務局等主 管機關認定有影響公共交通者。……」又臺北市政府為有效執 行現行違章建築之拆除，特訂定拆除處理原則，其中第2點 規定：「本原則之處理分三軌執行之。」第3點規定：「第 一軌：應優先拆除之違建（包括下列第1款至第6款同時一併 執行）：……（四）民國94年1月1日以後產生之新違建（即民 國94年1月1日以後查報新違建）。（五）經本府目的事業主 管機關認定有危害公共安全、消防安全、山坡地水土保持、 妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新者、或依『 臺北市違章建築處理規則』第25條、第26條認定之違建。…… 」由以上規定可知，建築物未經主管建築機關審核許可並核 發執照者，不得擅自建造，如有違反，主管機關於必要時， 得強制拆除該違章之建物。又臺北市政府對53年1月1日以後 至83年12月31日前存在之既存違建，雖原則上拍照列管，列 入分類分期計畫處理，惟此並不影響該構造物係屬未經許可 發照而擅自建造之違章建築本質，必要時仍得強制拆除，若 屬大型違建、列入專案處理或有危害公共安全、山坡地水土 保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新等情 形，則優先執行查報拆除。至於84年1月1日以後新產生之違 建，除有處分時違建處理規則第6條至第22條規定之情形外 ，即應查報拆除，至於拆除之順序，因考量人力之負擔，乃 依拆除處理原則之規定為之。因此，只要是94年1月1日以後 查報之新違建，或有妨害公共交通之既存違建，均得優先拆 除。
(二)65年建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其 接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規定。…… 」第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關， 應指定已經公告道路之境界線為建築線。……」63年2月5日發 布之臺北市建築管理規則(90年12月11日更名為臺北市建築 管理自治條例)第1條規定：「本規則依建築法第101條規定 訂定之。」第9條規定：「建築基地臨接計畫道路或經指定 有案之建築線者，起造人應在申請建造執照或雜項執照前， 向工務局申請指示建築線。……」上開規定建築基地與建築線 應相連接，即在要求每個建築必須緊接道路，自己有一個出 入口，避免行走別人的道路。查臺北市政府「為改進新建房 屋基地周圍之衛生環境，擬訂建築基地四周為窪地或公共設
施（僅指道路、排水溝、擋土墻3種）未施工完成前或對外 無一通路時，核發建造執照之處理原則」，以64年11月3日( 64)府工建字第52316號函請內政部備查。該函說明以：「一 、查建築基地四周為窪地或公共設施未完成或對外無一通路 時，為避免侵佔鄰地，製造現有巷，或發生淹水情形，破壞 整體都市計劃之發展，本府工務局均儘量請其完成公共設施 再申請建造執照。二、又依細部計畫已公布地區即可發建照 ，但如公共設施未完成，則常於建築物完成後，因未配合興 建公共設施，對交通、排水等問題均無法解決，居住環境變 成惡劣不堪，亟待改善。三、本府工務局經研究結果，擬依 左列原則處理：(一)「建築基地四周均為窪地，無法依建築 法第43條但書規定辦理或公共設施（僅指道路、排水溝、擋 土墻3種）未施工完成或對外無一通路，無法做合理解決時 ，其情形與未臨接建築綫者相同，為避免發生土地、通道…… 等糾紛問題，並改善居住環境，擬請在計畫道路打通，可通 達該基地時，再行申請建造執照；惟若在設計時對排水、通 路、安全等問題均能做合理解決時，仍可先行申請建造執照 ，但應受左列規定之限制：1.出入通道、擋土墻等應先行施 工完成，路寬至少3.5公尺，並經勘驗合格後，房屋工程始 可開工。……(二)前條說明之建築基地，於申請核發建築綫指 示証明時，於圖面備考欄內分別註明：『道路、排水溝、擋 土墻等未完成地區或完成地區』……」由該函之說明可知，建 築基地四周有公共設施未完成或對外無一通路時，無法做合 理解決時，其情形形同未臨接建築線，為避免發生侵佔鄰地 ，製造現有巷等糾紛問題，破壞整體都市計畫之發展，擬請 在計畫道路打通時，再申請建造執照；惟若在設計時對上開 問題能做合理解決，仍可先行申請建造執照，但房屋工程之 開工則須受限於出入通道、擋土墻等應先行施工完成，路寬 至少3.5公尺，並經勘驗合格，且應於申請核發建築線指示 證明時，於圖面備考欄內分別註明：「道路、排水溝、擋土 墻等未完成地區或完成地區」。
(三)都市計畫法第42條第1項第1款規定：「都市計畫地區範圍內 ，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路…… 」第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨 礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目 的較輕之使用。」市區道路條例第1條規定：「市區道路之 修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規 定，本條例未規定者，適用其他法律。」第2條第1款規定： 「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道 路。」第10條規定：「○○市區道路所需土地，得依法徵收之
。」第32條第2項規定：「直轄市或縣(市)政府○○市區道路 分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規 定，由直轄市或縣(市)政府分別定之，並報內政部備查。」 行為時○○市○區道路管理規則(108年4月16日修正公布名稱為 「○○市○區道路管理自治條例」及全文30條)第2條規定：「 本規則○○市區道路，係指台北市 (以下簡稱本市) 行政區域 內所有道路，並包括其附屬工程在內。」第4條規定：「(第 1項)○市○區道路由台北市政府 (以下簡稱本府) 按業務職掌 授權所屬工務局、交通局、建設局、環境保護局及警察局管 理，其主管業務劃分如左：一、市區道路之修築、改善、養 護挖掘，共同管道之設置、使用、管理、維護及公共設施使 用道路、建築使用道路等之管理，為工務局。二、公車事業 機構營運路線及其沿線使用道路，設置站位、站牌、候車亭 、售票亭之核定管理及交通標誌、標線、號誌之設置維護， 停車場之管理及國民或公私事業機構申請興建收費道路或專 用道路之核定及管理為交通局。三、市區道路之清潔維護為 環境保護局。四、產業道路之修築、改善、養護及管理為建 設局。五、違反道路交通障礙之處理及其他有關交通秩序、 安全等使用道路之管理為警察局。道路障礙處理涉及工務等 有關業務者，分由本府各有關機關辦理。(第2項)前項業務