最高法院民事判決
113年度台上字第669號
上 訴 人 陳三發
訴訟代理人 陳繼民律師
上 訴 人 游峯祥即游邱祥
訴訟代理人 林紹源律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國113年1月
3日臺灣高等法院第二審判決（112年度上字第152號），各自提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人陳三發主張：兩造與他人共有之桃園市○○區○○○ 段○○○小段000地號土地（下稱系爭土地），前經臺灣桃園地 方法院（下稱桃園地院）以102年度重訴字第28號判決（下 稱28號判決）准予分割，由伊、對造上訴人游峯祥、訴外人 李思賢、郭宛臻、潘榮煌、楊林瑞香（游峯祥以次5人下稱 游峯祥5人）取得共有，並以金錢補償其他未分得土地之共 有人確定。嗣伊與游峯祥5人於民國108年7月23日簽署共有 土地分割協議書（下稱系爭協議），由伊負擔全數之補償金 ，並塗銷系爭土地上之全部法定抵押權，換取游峯祥5人讓 與其等因28號判決而增加之應有部分予伊，伊並開立予游峯 祥5人本票各乙紙，以擔保系爭協議之履行。嗣因伊未依限 塗銷全部法定抵押權，游峯祥乃持伊所簽發到期日109年4月 15日、面額新臺幣（下同）680萬2,888元之本票（下稱系爭 本票），向法院聲請裁定准許強制執行（下稱系爭本票裁定 ）後，持之對伊聲請強制執行，經桃園地院以110年度司執 字第33500號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件） 受理。惟系爭協議係以28號判決為基礎，該判決漏列訴外人 邱秋霞、邱明華（下稱邱秋霞2人）為當事人，當事人不適 格，應屬無效，系爭土地仍屬原共有人共有，伊依系爭協議 所負塗銷系爭土地全部法定抵押權之義務，陷於給付不能， 且不可歸責於伊。縱伊應負債務不履行之責，惟游峯祥未依 約催告，不得請求違約金，且系爭協議約定之違約金過高， 應予酌減。另游峯祥未依系爭協議支付訴外人陳黃對等人之 補償金及塗銷其等之法定抵押權，伊對游峯祥有給付遲延損 害賠償債權，經抵銷後，游峯祥對伊已無違約金債權，爰依 強制執行法第14條第2項提起本件訴訟，求為命：㈠系爭執行 事件之執行程序應予撤銷。㈡游峯祥不得執系爭本票裁定對 伊強制執行之判決。
二、游峯祥則以：兩造約定以系爭本票擔保系爭協議所載陳三發 應支付款項予伊、報告開設道路及於109年4月15日前塗銷系 爭土地上全部法定抵押權等義務，嗣陳三發均未履行完成， 雖系爭土地共有人中有人死亡，惟陳三發可提存補償金後塗 銷法定抵押權，其未遵期塗銷，有可歸責事由，且系爭協議 定有期限，無須催告，陳三發遲誤2年以上始提存補償金及 訴請塗銷法定抵押權，不得酌減違約金。另縱伊對陳黃對等 人之法定抵押權有塗銷義務，亦須待陳三發給付補償金予伊 後，始能塗銷，陳三發未給付補償金，伊未違反義務等語， 資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為撤銷系爭執行事件逾167萬1,600元，及 自109年4月15日起至清償日止，按週年利率6%計算利息（以 下所稱利息之內容均同）部分之強制執行程序，游峯祥就系 爭本票裁定對陳三發之財產於逾上開金額本息部分不得強制 執行之判決，改判駁回陳三發該部分之訴，及駁回游峯祥其 餘上訴，並維持第一審所為撤銷系爭執行事件逾140萬元本 息之強制執行程序，游峯祥就系爭本票裁定對陳三發之財產 於逾該金額本息部分不得強制執行之判決，駁回陳三發之附 帶上訴，係以：
㈠兩造為系爭本票前後手，該本票擔保陳三發應履行塗銷法定 抵押權之義務，而非其依系爭協議應負之全部義務。系爭協 議約定陳三發應於109年4月15日前塗銷系爭土地全部法定抵 押權，其僅塗銷28號判決附表二編號1、2、6、7、10、19、 20（下稱系爭塗銷部分）之法定抵押權，違反系爭協議之約 定，游峯祥得行使系爭本票之權利。
㈡28號判決是否因漏列邱秋霞2人為當事人，而屬無效判決，未 經確認；又邱秋霞2人屬28號判決附表一編號1所示之共有人 ，陳三發已給付該部分共有人補償金及塗銷法定抵押權，且 其依系爭協議應於109年4月15日前塗銷全部法定抵押權之履 行義務，並不受28號判決之影響。
㈢陳三發縱因28號判決附表二編號4其中之楊寶珠、謝陳壁死亡 ，致須等待繼承人是否拋棄繼承，惟其餘法定抵押權人之死 亡日期，均發生於109年4月15日之後，陳三發若如期履約， 即不受影響，且其餘未完成塗銷法定抵押權部分，並未因抵 押權人死亡或移轉所有權而受影響，是陳三發未依限塗銷全 部法定抵押權，有可歸責之事由。
㈣陳三發已塗銷系爭塗銷部分之法定抵押權，就未塗銷部分， 業於111年4月1日完成清償或提存，並已訴請塗銷法定抵押 權，則系爭協議約定之違約金達週年利率36.5%，且無上限 ，顯然過高，參酌桃園地院另案（債權人為潘榮煌）就陳三
發未依限塗銷系爭土地全部法定抵押權，按週年利率16%計 算陳三發應賠償之違約金確定，以此標準計算應屬適當，則 陳三發應賠償之違約金為每日7,828元，依游峯祥就系爭土 地之應有部分比例計算，其可分得每日違約金為2,985元， 自游峯祥催告陳三發塗銷法定抵押權之期限屆滿翌日，至陳 三發最後提存補償金之日止，合計560日，游峯祥得請求陳 三發賠償違約金167萬1,600元，是系爭本票所擔保之債權金 額於逾167萬1,600元之範圍並不存在。 ㈤系爭協議雖約定游峯祥5人應支付陳黃對等人之補償金，再由 陳三發返還予游峯祥5人，惟其後約定改由陳三發直接將該 補償金辦理提存，游峯祥5人已無給付之義務，且陳三發逾 期始提存陳黃對等人之補償金，則陳黃對等人之法定抵押權 未能塗銷，非可歸責於游峯祥，陳三發對游峯祥並無違約金 債權，無從與系爭本票債權互為抵銷。
㈥從而，陳三發依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭 執行事件逾167萬1,600元本息之強制執行程序，及命游峯祥 就系爭本票裁定對陳三發之財產於逾167萬1,600元本息部分 不得強制執行，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則 無理由，應予駁回。
四、本院之判斷：
㈠判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事 訴訟法第469條第6款定有明文。查第一審判決係撤銷系爭執 行事件逾140萬元本息之強制執行程序，及命游峯祥不得執 系爭本票裁定，對陳三發之財產於逾140萬元本息部分為強 制執行，駁回陳三發其餘之訴，兩造各自就關於其不利部分 提起上訴及附帶上訴（分見原審卷7、19、107頁）。而原判 決於理由內敘明陳三發請求撤銷系爭執行事件逾167萬1,600 元本息之強制執行程序，及命游峯祥不得執系爭本票裁定， 對陳三發之財產於逾上開金額本息部分為強制執行，均有理 由，逾此範圍之請求，則無理由，惟主文第1項卻諭知第一 審判決關於撤銷系爭執行事件逾167萬1,600元本息之強制執 行程序，及命游峯祥就系爭本票裁定，對陳三發之財產於逾 上開金額本息不得強制執行之部分，應予廢棄，自有判決主 文與理由矛盾之違法。游峯祥上訴意旨雖未指摘及此，惟原 判決既有可議，此部分自應予以廢棄發回。
㈡共有物之裁判分割，以消滅各共有人就共有物之共有關係為 目的，故共有人中之一人或數人請求裁判分割共有物，其訴 訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體 為被告，分割共有物之判決若漏列部分共有人，自欠缺當事 人適格，並不生效力。查28號判決判命系爭土地准予分割由
陳三發、游峯祥5人取得共有，並以金錢補償其他未分得土 地之共有人確定，嗣陳三發與游峯祥5人簽立系爭協議，約 定由陳三發負擔全數補償金，及塗銷系爭土地上之全部法定 抵押權，陳三發並開立系爭本票予游峯祥，以擔保前開債務 之履行等情，為兩造所不爭執（見原審卷243至245、363至3 71頁），似見系爭協議之內容，係基於28號判決而簽立。倘 若無訛，陳三發主張28號判決漏列邱秋霞2人致當事人不適 格而屬無效判決乙節，是否屬實，攸關陳三發所為其依系爭 協議所負塗銷系爭土地全部法定抵押權之義務，陷於給付不 能，且不可歸責於伊，故系爭本票並無擔保之債權存在之抗 辯，有無理由之認定，自應調查釐清。原審未就此詳予審酌 ，遽以上揭理由，即為不利陳三發之認定，尚屬速斷，並有 理由不備之違法。
㈢兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求 予廢棄，均非無理由。
五、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477 條第1項、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 周 舒 雁
法官 翁 金 緞
法官 林 慧 貞
法官 蔡 和 憲
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日