最高法院民事判決
112年度台上字第2758號
上 訴 人 劉秀勤
訴訟代理人 王品懿律師
被 上訴 人 林駿程
訴訟代理人 侯志翔律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國112年8月2日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度重上
字第66號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人追加之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
一、本件上訴人主張：兩造於民國105年間同意合建，約定由伊 提供所有坐落臺中市○○區○○段1003地號土地（嗣分割為1003 之5、1003之9、1003之10、1003之11地號土地，下合稱系爭 土地），被上訴人負責於其上興建房屋，伊可分得將來興建 完成房屋中之2戶（下稱系爭合建契約）。伊乃將如原判決 附表（下稱附表）所示土地、建物（下稱系爭不動產）之所 有權狀等文件交付予被上訴人，於106年3月間再以買賣為原 因，將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人。被上訴人詐 騙伊為所有權移轉登記後，遲未動工，反將如附表編號1至1 1所示之土地及建物，設定第一、二、三順位之最高限額抵 押權，伊爰以起訴狀繕本之送達，為撤銷移轉系爭不動產所 有權之意思表示。如附表編號1至9所示之土地、建物因上開 最高限額抵押權之設定，減損價值新臺幣（下同）1000萬元 。又附表編號10、11所示土地、建物，嗣經法院拍賣由第三 人以458萬元拍定取得；附表編號12、13所示土地經被上訴 人以1300萬元出售予他人，均已無從回復登記，伊自得請求 被上訴人賠償伊所受之損失共2758萬元等情。爰依民法第11 3條、第114條、第184條第1項、第213條第1項、第2項、第2 15條規定，求為命被上訴人給付2758萬元，及其中2300萬元 自起訴狀繕本送達翌日起，另458萬元自110年11月4日起， 均加計法定遲延利息之判決（上訴人於第一審依民法第87條 第1項規定請求被上訴人塗銷附表編號1至9所示不動產以買 賣為原因之所有權移轉登記部分，業經第一審法院判決勝訴 確定，不在本院審理範圍）。於原審另以被上訴人違反系爭 合建契約本旨、授權範圍及兩造保管暨委任契約之善良管理
人注意義務，致伊受有損害為由，追加依民法第226條第1項 、第227條第1項及第535條、第544條規定，擇一為有利之判 決。
二、被上訴人則以：兩造合夥開發土地合建房屋銷售，因上訴人 遲未依約解決○○○街通行權問題，致伊已取得之建築執照未 能如期開工而廢照，兩造遂於106年3月10日簽立協議書（下 稱系爭協議書），約定將系爭不動產所有權登記於伊名下， 由伊及伊擔任代表人之國聯營造有限公司支付上訴人之銀行 借款本息及解決其經濟問題，待開發出售後再扣除支出成本 與利潤。然上訴人未依承諾解決通行權問題，又不斷向伊預 支借貸金錢，於108年3月12日切結允諾若再違反協議將放棄 系爭不動產之全部權利。伊已支付上訴人預借金額、代償銀 行貸款、稅金及系爭合建案建築師、代書費用，合計2180萬 9244元，上訴人未受有損害。縱認伊未履行系爭合建契約， 伊亦得以前開金額為同時履行抗辯及抵銷抗辯。又兩造之合 夥因系爭不動產已遭查封拍賣或出售他人，目的事業不能完 成，視為解散，且無可清算之剩餘財產，亦無利益或出資得 返還合夥人，上訴人依債務不履行規定請求伊負賠償責任， 亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審以：
㈠兩造間成立系爭合建契約，約定上訴人提供系爭土地，被上 訴人負責其他費用，預計興建4棟建物，再依協議分給兩造 。上訴人將系爭不動產所有權狀交予被上訴人，於106年4月 7日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予被上訴人所有。 被上訴人於系爭合建契約期間給付上訴人506萬5000元，另 於109年5月8日以買賣為原因將附表編號12、13所示土地移 轉登記予訴外人陳世和所有之事實，為兩造所不爭。 ㈡依證人陳世和、上訴人女兒翁郁燕之證述及被上訴人提出之 建造執照、系爭協議書、保證切結書、切結書、付款明細、 匯款單、現金簽收單、債務代償證明書、收入傳票、房地產 登記費用明細表、房屋稅繳款書、代償銀行利息表、網路銀 行查詢結果、建築師及代書費用表、請款單、收據、報價單 ，參互以觀，系爭合建契約約定由上訴人提供土地，被上訴 人提供資金及興建房屋規畫之人力與物力，未提及被上訴人 完成工作後得請求給付之報酬，未為買賣價金及瑕疵擔保之 約定，除建屋銷售外，並約定合建房屋分配比例，未約定定 作人（起造人）為上訴人，承攬人為被上訴人，參以105年 時之建造執照起造名義人非兩造，且被上訴人係以系爭不動 產借貸款項作為建築資金，建竣後由其無償返還1戶予上訴 人，非於建竣後始互易所有權，系爭合建契約非承攬契約、
承攬與買賣之混合契約或互易契約之性質，應為民法第667 條之合夥契約。系爭合建案因上訴人未依約解決宜新八街通 行權問題而失敗，非被上訴人邀約上訴人投資時所預見，且 被上訴人已支出2180萬9244元，難認兩造於105年間成立系 爭合建契約時，被上訴人有詐害上訴人之情。上訴人主張依 侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其所受損失，為無理 由。
㈢被上訴人依系爭協議書，有權取得相關不動產所有權並為處 分暨相關貸款，且合夥解散後應行清算程序，方能依清算結 果返還合夥人之出資額及分配剩餘財產。系爭合建契約為合 夥性質，上訴人主張被上訴人違反合建契約、保管暨委任契 約，將系爭不動產用以處理私人債務乙節，縱屬有據，要屬 合夥財產進行結算及損益分配之問題，上訴人未請求被上訴 人協同清算合夥財產，其依民法第227條第1項、第226條第1 項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。從而， 上訴人依民法第113條、第114條、第184條第1項、第213條 第1項、第2項、第215條、第227條第1項、第226條第1項、 第535條、第544條規定，請求被上訴人給付2758萬元本息， 於法無據，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘 攻防暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因 而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之 訴。
四、本院判斷：
㈠關於廢棄（即關於上訴人追加依民法第227條第1項、第226條 第1項、第535條、第544條規定請求給付）部分： ⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。就當事人 間債之關係類型，胥以主給付義務定之，該等義務，係債之 關係固有、必備之要素，用以確定及規範債之關係類型，針 對債之關係（契約）定性，應綜觀當事人所訂立契約之內容 及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關係，置入典型 契約之法規，比對其是否與法規範構成要件之連結對象相符 ，以確定其實質上究屬何類型契約（有名契約、無名契約、 混合契約，或契約之聯立）或法律關係，不受當事人陳述意 見之拘束。次按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業 ，而分受其營業所生利益及分擔其所生損失之契約，此觀民 法第667條第1項、第677條第1項規定甚明。是合夥契約須當 事人約明合夥人出資、出資方式及所營共同事業，始足成立 。
⒉針對系爭合建契約之性質，應綜觀兩造約定內容及特徵定之
。查兩造於105年間（言詞）成立系爭合建契約，由上訴人 提供1003地號土地，被上訴人提供興建4棟房屋之資金及人 力，依協議分配房屋，嗣於106年3月10日再簽訂系爭協議書 ，為原審認定之事實（見原判決第5、13頁）。參諸系爭協 議書第3條約定：被上訴人於開發後無償返還1戶總建坪數60 坪合法建築予上訴人，似僅見上訴人盡地主責任、被上訴人 盡建方責任，籠統表示上訴人分配1戶建物，兩造從未提及 出資、分配盈虧之比例，或所營事業等事項。再佐以上訴人 始終未認有與被上訴人合夥經營事業之意，被上訴人向來將 上訴人借款、代繳稅款與合建之建築師及代書費用，合計21 80萬9244元作為上訴人負欠伊之債務（見第一審卷一第584 頁至第585頁），即從未將合建支出歸作其主張之合夥事務 費用等各情。似此情況，能否認與民法合夥契約之要件相符 ，顯有疑問。原審未詳予勾稽，逕認系爭合建契約屬合夥性 質，自嫌速斷。
⒊觀諸系爭協議書第1條後段、第2條約定，上訴人就銀行貸款 無力償還，因而同意將系爭不動產所有權移轉登記至被上訴 人名下，供被上訴人向銀行貸款至少參仟萬元，除償還上訴 人所欠貸款，另供興建房屋，貸款由被上訴人負責清償，繼 續系爭合建案；若貸款不足參仟萬元，雙方同意解除系爭協 議書（見第一審卷第405頁）。對照上訴人依系爭合建契約 係提供1003地號土地（其後分割為1003之5、1003之9、1003 之10、1003之11地號，即附表編號1、2、12、13）；然其依 系爭協議書上開約定係將系爭不動產（即附表編號1至13） 移轉登記予被上訴人，供向銀行貸款，而非作為合建基地。 則有關上訴人同意被上訴人以系爭不動產向銀行貸款乙節， 是否仍屬兩造系爭合建契約內容？抑兩造另成立其他契約？ 自有釐清究明之必要。上訴人於事實審一再主張：被上訴人 違反兩造保管契約、委任契約與授權範圍，致系爭不動產遭 法院拍賣無法回復原狀，係處理委任事務有過失，或逾越權 限致生損害等語（見原審卷第51頁），是否毫無足取？非無 詳予研求餘地。原審未遑調查審認，即以被上訴人縱有越權 ，要屬合夥財產結算及損益分配問題，遽為不利上訴人之判 決，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決關此不利部分違背法 令，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴（即上訴人依民法第113條、第114條、第184條 第1項、第213條第1項、第2項、第215條規定請求給付）部 分：
原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，合法認定 兩造成立系爭合建契約，系爭合建案係因○○○街通行權未能
解決而失敗，此非被上訴人邀約上訴人投資時所能預見，且 被上訴人已支出相當金額，難認係詐害上訴人之侵權行為， 上訴人依民法第113條、第114條、第184條第1項、第213條 第1項、第2項、第215條規定，請求被上訴人負損害賠償責 任，難認有據，因而為上訴人不利之判決，經核於法並無違 誤。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，聲明廢棄， 非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 高 榮 宏
法官 蔡 孟 珊
法官 藍 雅 清
本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日