最高法院刑事裁定
113年度台抗字第609號
抗 告 人 陳永發
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國113年2月19日駁回其聲請再審之裁定（113
年度聲再字第11號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人陳永發不服原審法院109年度上訴字第525、526號刑 事確定判決（下稱原判決或本案），向原審法院聲請再審， 意旨如原裁定理由一所載。
二、原裁定認抗告人之聲請為無理由，略以：
㈠原判決就抗告人所犯販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安 非他命）6罪，認不符合供出毒品來源因而查獲之要件，而 不能適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項 之規定，已敘明其理由。
㈡經再次向高雄市政府警察局刑事警察大隊函詢：本件經該大 隊於民國108年9月4日函覆後，迄今有無因抗告人之供述而 查獲其毒品來源為洪博文、曾仁彬（即彬仔）、柯定志（即 古錐）等人？據覆稱：108年9月4日函覆後，並無因抗告人 之陳述而查獲前述販賣毒品之上游。經調取洪博文、曾仁彬 之前案資料，亦查無該2人於抗告人本案犯罪之「前」有因 販賣或提供安非他命予抗告人而經檢察官起訴或法院判決之 情形。
㈢抗告人本件聲請提出之臺灣高雄地方法院108年度訴字第267 號判決（下稱另案判決），可知洪博文、曾仁彬雖於「107 年7月29日」、「107年7月31日」、「107年8月3日」，先後 3次販賣安非他命給抗告人。然原判決認定抗告人本案販賣 安非他命之時間分別為「106年12月22日」、「107年5月1日 」、「107年5月15日」、「107年6月1日」、「107年6月21 日」、「107年6月30日」，顯然「早」於另案判決所認之洪 博文、曾仁彬於「107年7月29日」、「107年7月31日」、「 107年8月3日」販賣安非他命予抗告人之時間，可見洪博文 、曾仁彬並非與抗告人本案犯罪有關之毒品來源，而無毒品 條例第17條第1項規定之適用。另案判決此項證據，不論是 單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法動搖原判決所認定之
事實，而缺乏聲請再審所須具備之「顯著性」要件。三、抗告意旨略以：
㈠抗告人經原審訊問具狀聲請調查警詢及所有監聽資料及傳喚 共犯洪博文等人對質，卻未獲置理。
㈡抗告人於獲案後之第一次警詢時即向警方表示早自106年11月 即向洪博文等人購買毒品，但時間、次數記不清等語。乃承 辦員警從監聽資料中指定3次即107年7月29、31日及8月3日 ，說僅該3次即可符合毒品條例第17條第1項之規定，而誤導 抗告人，警方為求績效有偽造證據之實。
㈢抗告人所犯毒品條例第10條第2項之罪，毒品亦來自洪博文等 人，亦有毒品條例第17條第1項規定之適用。 ㈣共同被告蔣自雄、馬清漳等人亦知悉抗告人之毒品來自洪博 文等人，請求傳喚及調取抗告人與洪博文等上手之通聯，並 開庭訊問以釐清案情。
四、惟按：
㈠毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑」。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自 己犯罪之毒品源自何人之謂。經查，抗告人本案所犯販賣第 二級毒品6罪並無毒品條例第17條第1項規定之適用，已經原 判決明白論斷；抗告人提出之另案判決所認定之洪博文、曾 仁彬販賣安非他命予抗告人之時間，均在抗告人本案犯罪之 後，亦經原審認定明確。亦即並無證據證明供抗告人本案犯 販賣第二級毒品6罪所用之安非他命來自洪博文、曾仁彬， 自與毒品條例第17條第1項之規定不合；原審因而認抗告人 所提之另案判決，不論是單獨或與先前之證據綜合判斷，均 無法動搖原判決所認定之事實，而與刑事訴訟法第420條第1 項第6款所定聲請再審之要件不合。經核並無違誤。 ㈡查原裁定於113年2月19日做成，並於同年月27日送達由抗告 人收受（見原審卷第259頁送達證書）；抗告人於113年2月1 9日經原審訊問後，於同年月22日具狀，原審因而未及審酌 ，應先敘明。其次，前述書狀僅指摘警方回函所指未查獲上 游如何不實，並請求調查高雄市政府警察局拘留所紀錄資料 ，以證明抗告人及洪博文、曾仁彬同日在拘留所拘留，後2 人並隨抗告人之後亦被移送；另聲請傳喚洪博文對質等情（ 見原審卷第252頁）。抗告意旨所指原審未依聲請調查監聽 或警詢資料，與卷內證據不合。再者，犯罪調（偵）查機關 是否因被告之指述而查獲毒品上游，應由法院依卷存證據資 料判斷。本件不論原判決或原裁定，認卷內並無抗告人本案 犯販賣第二級毒品6罪之毒品來源為洪博文、曾仁彬之相關
證據，均已明白論斷。且抗告人及洪博文、曾仁彬係經檢察 官簽發拘票於同一日即107年10月3日拘提到案，此前洪博文 已經警方實施通訊監察，監聽其與抗告人之電話等事實，有 另案判決、另案之起訴書及抗告人之警詢筆錄可佐。亦即， 警方在抗告人於107年10月3日到案前，應已依監聽所得懷疑 洪博文、曾仁彬有販賣毒品嫌疑；則抗告人本案犯罪之毒品 縱來自洪、曾2人，能否認洪、曾2人係因抗告人之供述而被 查獲，亦非無疑。抗告人、洪博文、曾仁彬因前述原因曾於 同日被拘留於同一處所，以及洪、曾2人隨後被移送等節， 依前述說明，尚不能證明洪、曾2人即係抗告人本案犯販賣 第二級毒品6罪之毒品來源。原審不及為相關之調查，自無 礙於此部分之事實認定，應認抗告人此部分指摘，為無理由 。
五、依上說明，本件抗告人之抗告為無理由，應予駁回。又抗告 人係以原判決為本件聲請之對象（見原審卷第3頁以下書狀 及原審卷第217、218頁訊問筆錄），不含抗告人施用第二級 毒品部分（按：此部分係經臺灣高雄地方法院108年度訴字 第228、572號判決確定）；原審自不得就此部分予以審認。 抗告意旨㈢之主張，應有誤會，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 6 月 4 日