最高法院刑事判決
113年度台上字第479號
上 訴 人 許哲榮
選任辯護人 高海葳律師
吳采凌律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國112年10月24日第二審判決（112年度上訴字第36
93號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵續字第296號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人許哲榮有其事實欄一所載明知A女（姓名 詳卷）當時為未滿18歲之女子，竟於民國110年4月4日凌晨 某時以通訊軟體向A女傳送「妳說要拍照給我」、「洗澡也 可以拍好嗎？」、「妳爸總有不在的時候」、「連我要個照 片，都一直拖」等文字訊息，引誘A女製造裸露身體隱私部 位之猥褻行為之電子訊號，因A女未拍攝、傳送猥褻行為照 片而未得逞等犯行 ，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判 決，改判論以犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪 ，處有期徒刑1年7月，已詳述其調查證據之結果及證據取捨 並認定事實之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可 資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之 違背法令情形存在。
三、上訴人之上訴意旨略稱：上訴人與A女交往後，上訴人有要 求A女傳送A女生活照之行為，且從卷附通訊對話內容可知， 當天是A女主動聯絡上訴人，對話中上訴人向A女要照片時， A女係回應以：「你要的照片是生活照？還是什麼？」等文 ，即表示A女不知道上訴人是要什麼樣的照片；另A女於第一 審審理時證稱：「我那時候就在家，而且那時候我離被告很 遠，完全沒有見面，所以他一直要求我拍我自己的照片給他
看」等語，更可知上訴人只是要A女傳送生活照；復從上訴 人回覆稱：「玩我好玩嗎？」等文，可知上訴人也嚴正否認 要求裸照。又上訴人固曾要求A女拍腿照，但上訴人所謂大 腿照，並不是猥褻照片，因前述二人之對話是否指裸照，仍 有疑義，自應調取上訴人與A女對話當日前後之其餘對話內 容，始能明確，然原審未予查明即遽行判決，有應於審判期 日調查之證據未予調查之違背法令情事。另原判決以A女有 瑕疵之指訴、上訴人及A女關於索取生活照之對話紀錄及上 訴人於偵查中之供述即認定上訴人犯罪，亦有判決理由不備 、理由矛盾、違背經驗法則、論理法則、嚴格證據法則之判 決適用法則不當之違背法令等語。
四、惟：
㈠刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之 證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審 審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上 認為應行調查者而言。原判決以A女之父親（姓名詳卷）庭 呈之上訴人與A女之110年4月3日上午2時5分至下午1時23分 之對話翻拍紀錄有「妳說要拍照給我，也沒有」、「白天可 以拍好嗎？」、「洗澡也可以拍好嗎？」等文及A女指訴上 訴人前揭對話是要求拍攝裸照傳送給上訴人等語，認定上訴 人有引誘當時未滿18歲之A女製造猥褻行為之電子訊號未遂 犯行，核其所為之論斷，並未違反經驗法則、論理法則、嚴 格證據法則。上訴人以前揭對話內容不能證明上訴人之本意 為要求A女拍裸照，不能僅憑A女之證述即予論罪，應調查上 訴人與A女當月之其他對話紀錄以明其實，惟未說明上訴人 與A女當月是否確有其他對話紀錄，得以為如何之調查，且 上訴人及其原審辯護人於原審審判長踐行調查證據之程序後 ，詢以：「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」等 語（見原審卷第174、175頁），自無所指應調查之證據未予 調查之違背法令情事。
㈡原判決已就上訴人否認犯罪，於原審辯稱其對話內容只是要A 女傳送其有穿衣服之生活照乙節，說明⒈上訴人已經於檢察 官提示其前述對話內容時自承：「是我跟A女對話，左邊是 我，右邊是她，對話時間我不確定，是在講說她會傳裸照給 我，但一直沒有傳」等語（見原判決第10頁）。⒉A女始終證 稱前揭對話內容就是要其傳送裸照，與上訴人過去傳送之生 活照之情形不同等詞，如何均互核一致等旨（見原判決第11 至12頁），經核無理由不備、理由矛盾之可言。五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執其在原審辯解各詞，或係
執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審採證 認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上 之爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。至其他上訴意旨 亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情 形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又 本院為法律審，且本件為程序判決，上訴人提起上訴後提出 上訴人於112年11月間向通訊公司請求協助調閱110年間之電 子郵件、A女手寫卡片、對話紀錄、另案112年度侵附民上字 第10號之和解筆錄，本院尚無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日