最高法院刑事判決
113年度台上字第1996號
上 訴 人 洪于仗
選任辯護人 蘇士恒律師
上 訴 人 邱永棣（原名邱乾平）
楊士雄
上三人共同
選任辯護人 陳彥仰律師
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國113年1月30日第二審判決（112年度上訴字第2559號，起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署111年度少連偵字第41號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人洪于仗、邱永棣及楊士雄（ 下稱洪于仗等3人）有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，因 而撤銷第一審（關於此部分）不當之科刑判決（按第一審判 決除洪于仗等3人外，另有已確定之朱啓豪、洪樵逸2人，原 判決主文諭知「原判決〈指第一審〉撤銷」，雖有瑕疵，然對 於全案情節及判決本旨尚不生影響），改判論處洪于仗等3 人犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果
及憑以認定犯罪事實之理由。洪于仗等3人之上訴意旨猶執 略如在原審所辯陳詞，以原判決未就其等3人是否具有妨害 秩序之主觀構成要件予以論明，且就洪于仗等3人所為，客 觀上已否足以引發公眾或不特定人之危害、不安之感受，而 有侵害公眾安全之可能性部分，亦未加以說明等情，指摘原 判決有理由不備、理由矛盾之違法等語。惟查，原判決已說 明：洪于仗等3人及同方共犯人馬當日目標雖僅為告訴人謝 順利及其母郭麗環2人（下稱告訴人2人），然其等抵達告訴 人2人住處附近待謝順利下車後，隨即一擁而上、大聲喧鬧 鼓譟，復即徒手或持棍棒衝入該屋發出敲擊物品之聲音，並 在屋外持棍棒敲打大門、放置騎樓之物品及停放在巷道之車 輛，當時敲擊物品破裂聲音清晰可聞，歷時約2分鐘，觀諸 本案案發時間為當日凌晨2時許，為一般人休憩睡眠時間， 而洪于仗方之人馬多達十餘人，其中多人持有棍棒，可見「 來者不善、尋釁滋事之意」昭然若揭；再者，案發房屋附近 為連棟之住宅，附近有相當之人口居住且出入甚明，則對照 當時喧鬧及物品破壞之情狀與所造成之聲響，依一般人通常 之生活經驗客觀判斷，足認洪于仗方人馬或持棍棒在案發房 屋騎樓及巷道砸毀物品、或在旁助勢，其等聚眾實施強暴之 行為強度，已因集體之情緒失控及所生加乘效果，而有外溢 侵及周邊不特定、多數、隨機現實法益之危險，並引發公眾 或他人之危害、恐懼不安之感受，自不以案發當時有其他人 目睹因而驚慌閃避或逃離為必要。是洪于仗等3人所犯本件 事證明確，所辯均無可採，其等犯行洵堪認定，應依法論科 等旨。核其論斷，已就如何認定洪于仗等3人所為本件犯行 具有之主、客觀構成要件均加以論述，係原審本諸事實審合 理推論之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，上訴意旨仍 執陳詞否認犯罪，指摘原判決有理由不備、理由矛盾之違法 等語，均係徒憑自己說詞重為爭執，洵非合法上訴第三審之 理由。
三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定範圍，亦未濫用其職權，並就個案犯罪予以整體之評價， 即不得遽指為違法。又刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59 條酌減其刑，及緩刑之宣告與否，俱屬實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項，如未濫用其職權，即不得遽指為違法。 原判決業已敘明觀諸本案犯罪情節，及洪于仗等3人參與程 度，並無特殊之原因與環境，而有顯可憫恕、情輕法重之情
，自無適用刑法第59條規定之餘地；並審酌洪于仗與謝順利 固有糾紛，然不思理性方式解決，竟與邱永棣、楊士雄等人 共同實施本案犯行，在凌晨時分之住宅區巷道內，聚集十多 人喧鬧、敲擊物品，足見其等3人所施強暴情狀，對法益侵 害之程度非輕，洪于仗為本案事主，參與程度較邱永棣、楊 士雄較高，雙方已調解成立如數給付賠償金額，堪認洪于仗 等3人尚具悔意，兼衡各人教育程度、職業、家庭生活暨經 濟、健康狀況等一切情狀所為之量刑，及未對洪于仗、邱永 棣併予宣告緩刑，經核均屬原審量刑之適法職權行使，要無 量刑悖於比例原則、罪刑相當原則之違法。上訴意旨仍就原 判決已說明論述之量刑等事項，再為爭執，自與得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。
四、綜上，本件上訴及其餘枝節所指，或置原判決已明白論斷之 事項於不顧，仍執陳詞重事爭執，或就屬事實審法院取捨證 據與量刑之適法職權行使，徒以其等個人之說詞，泛指其為 違法，皆非適法之第三審上訴理由。洪于仗等3人之上訴， 均係違背法律上之程式，應俱予駁回。至所請依刑法第59條 規定減輕其刑及就洪于仗、邱永棣宣告緩刑部分，本件上訴 既經從程序上予以駁回，本院即無從併予審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 6 月 3 日