最高法院刑事判決
113年度台上字第1961號
上 訴 人 詹順助
蔡孟翰
共 同
選任辯護人 林鈺雄律師
上 訴 人 邱立文
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國113年1月30日第二審判決（111年度上訴字第2243
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第17317、1836
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、製造第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人詹順助、蔡孟翰、邱立文（下稱詹順助等3人 ）有如原判決所引用之第一審判決犯罪事實欄一所載製造第 三級毒品愷他命犯行，因而維持第一審關於論處詹順助、蔡 孟翰、邱立文犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒 品罪刑，以及就詹順助、蔡孟翰諭知相關沒收部分之判決， 駁回詹順助等3人就此部分在第二審之上訴。對於詹順助等3 人於原審審理時所辯各節，何以不足採信，均逐一於理由詳 加指駁及說明。其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形
。
三、上訴意旨略以：
㈠詹順助、蔡孟翰一致部分
詹順助於警詢、檢察官訊問時，經提示卷附之現場蒐證照片 ，固供述：係黑衣人（按即邱立文）將原料加入「氨水」過 濾後，就會出現白色粉末，再將之脫水、曝曬，即出現卷附 扣押物品目錄表編號22所示之白色粉末（按即愷他命）等語 ，惟詹順助於警詢、偵查中均明確供稱：扣押物品目錄表編 號22所示之白色粉末、編號23所示之結晶體為樣品，均非其 所製造等語；且鑑定證人即內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）化學股警務正陳玟蓁表示：三級丁氧羰基去甲 基愷他命加入「氨水」過濾，再脫水、曝曬，不會形成愷他 命等語。足見依詹順助所陳之製造過程，無法製造出愷他命 成品至明。原判決未詳予審酌上情，遽認詹順助、蔡孟翰有 製造愷他命既遂犯行，有理由不備之違法。
㈡邱立文部分
⒈原判決未審酌邱立文僅協助搬運原料、成品與半成品，以及 清洗器具等零星雜務工作，並非居於實際掌控製程、技術之 關鍵地位，參與犯罪程度尚屬輕微；於偵查及審判中均坦承 犯行；係因甫假釋出獄，無法覓得工作扶養母親，遭友人利 用而為，且未獲任何報酬等情，應有情輕法重、堪予憫恕之 情狀，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未予酌 減其刑，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。 ⒉原判決於量刑時審酌「......無視政府反毒查禁，明知愷他 命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲 利，而為本件製毒犯行，若流入市面，非但助長毒品流通、 氾濫，更間接危害社會、國家健全發展」等情，將毒品危害 防制條例第4條第3項之法定構成要件，作為量刑輕重審酌之 事項，違反禁止重複評價原則。
四、惟查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決主要依憑詹順助、蔡孟翰所為不利於己部分之供述、 邱立文之證述、陳玟蓁之意見，佐以卷附現場蒐證照片、執 行搜索照片、手機擷圖照片、刑事警察局鑑定書（下稱鑑定 書），暨第一審判決附表一編號1至17、19至29、31至33(即 扣押物品目錄表編號1至19、21至33、35至37）所示扣案物 品等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：
依據詹順助之供述、卷附鑑定書及扣押物品目錄表編號3-2 、9、15、18所示之扣案物品顯示，警方至詹順助等3人製造 愷他命之現場執行搜索，查扣愷他命成品，且扣案物品中有 毒品先驅原料（扣押物品目錄表編號18），以及可供甲基化 （扣押物品目錄表編號3-2、9）及去保護化（扣押物品目錄 表編號15）之溶劑化學試劑，可以製成愷他命成品；又扣押 物品目錄表編號3-2、9所示溶劑化學試劑，其容器內粉末、 液體之高度，與容器蓋口均有一定距離，上開溶劑化學試劑 業經使用，非未經開封使用等情，足見本件製造愷他命確達 既遂之程度等旨。至詹順助、蔡孟翰上訴意旨所指，依詹順 助所述製程「將原料加入『氨水』過濾後，就會出現白色粉末 ，再將之脫水、曝曬」；陳玟蓁表示：三級丁氧羰基去甲基 愷他命加入「氨水」過濾，再脫水曝曬，不會形成愷他命各 等語，以及扣押物品目錄表編號22所示之粉末（檢出愷他命 成分，驗前淨重3,773.20公克，純度為71%）、編號23所示 之結晶體（檢出愷他命成分，驗前淨重0.20公克，純度約85 %）均為樣品等節。原判決斟酌詹順助、邱立文之供述、陳 玟蓁之意見及卷附鑑定書等證據資料，並以詹順助、邱立文 於民國111年1月6日訊問時，均供承：扣押物品目錄表編號2 2所示之白色粉末、編號23所示之結晶體，為其等製造之愷 他命成品等語，以及現場之查扣「氨水」以外，可供甲基化 之溶劑化學試劑業經使用等情，經相互勾稽、綜合判斷後， 未採為上訴人有利之認定，已詳述其論斷之理由，尚無理由 不備之違法可指。
原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此 項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不 得任意指為違法。詹順助及蔡孟翰此部分上訴意旨，任意指 摘：原判決認定詹順助、蔡孟翰有製造愷他命既遂犯行，有 理由不備之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。 ㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般人之 同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。
量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審 酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度， 亦未濫用其權限，即無違法可指。
原判決說明：第一審判決以邱立文所犯製造第三級毒品罪（ 法定刑為7年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），依毒品危害防
制條例第17條2項、刑法第62條前段規定，遞予減輕其刑， 並綜合考量本件製造之愷他命成品達淨重3,773.20公克，重 量非少等犯罪情狀，因認並無特殊之原因與環境，倘科以所 犯製造第三級毒品罪經遞予減輕其刑後之最低度刑，而有情 輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般之 同情，不符刑法第59條之酌量減輕其刑規定。至邱立文參與 犯罪程度、犯罪後坦承犯行、家庭生活狀況等節，尚非即為 在客觀上有足以引起一般之同情，而堪予憫恕之情狀。原判 決未就邱立文所犯製造第三級毒品罪予以酌減其刑，依上開 說明，於法並無不合。
原判決以第一審判決審酌邱立文參與犯罪之程度、尚未取得 任何報酬等一切情狀，而為量刑，尚稱允當，因而予以維持 。以上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒 品罪，經依同條例第17條第2項、刑法第62條前段規定遞予 減輕其刑。原判決維持第一審判決所量處之有期徒刑2年4月 ，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為 違法。至原判決就邱立文所為量刑審酌說明「......無視政 府反毒查禁，明知愷他命足以戕害人體身心健康，助長社會 不良風氣，為圖非法獲利，而為本件製毒犯行，若流入市面 ，非但助長毒品流通、氾濫，更間接危害社會、國家健全發 展」，僅係說明販賣毒品是嚴重犯罪行為，且所生危害非輕 ，而未指明因此從重量刑，不能逕認有重複評價之情形。邱 立文上訴意旨任意指摘：原判決量刑過重，違反比例原則、 罪刑相當原則云云，自非適法之第三審上訴理由。五、綜上，詹順助等3人上訴意旨，核係對原審取捨證據、判斷 證據證明力與量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經明 確說明之事項，任意指摘為違法，或單純再為有無犯罪事實 之爭論，均非適法之第三審上訴理由。本件詹順助、邱立文 之上訴及蔡孟翰關於製造第三級毒品罪部分之上訴，均為違 背法律上之程式，應予駁回。
乙、持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分：一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院， 為該條項所明定。
二、原判決維持第一審依毒品危害防制條例第11條第5項規定， 論處蔡孟翰犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪刑部分 之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。此核屬刑事訴訟法 第376條第1項第1款規定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役
或專科罰金之罪之案件。且經第一審及原判決，均為有罪之 論斷，並無該條同項但書規定之情形，依首揭說明，前開犯 罪既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。蔡孟翰猶就 此提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又此部分既屬不得 上訴第三審之罪之案件，不因原判決正本附記「如不服本判 決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀」而受影響 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 5 月 27 日