最高法院刑事判決
113年度台上字第1940號
上 訴 人
即 自訴 人 陳 羿 璇
陳黃寶春
共 同
自訴代理人 林瑞富律師
被 告 王 鳳 英
張 錫 榮
鄭 麗 玲
陳 貞 岑
上列上訴人等因自訴及追加自訴被告等偽造文書等罪案件，不服
臺灣高等法院中華民國113年2月27日第二審判決（112年度上訴
字第1147號；自訴案號：臺灣臺北地方法院110年度自更二字第4
號、111年度自字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、行使偽造私文書部分
一、依刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法 第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院 解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377
條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不 適用之。故同條第1項所謂判決違背司法院解釋或判例，自 不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款 有關之司法院解釋、判例在內。是檢察官或自訴人對於上開 類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判 決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事由，此係檢察 官或自訴人就上述類型案件提起第三審上訴之法定要件，如 未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。至若上訴主張者，係屬違背刑事訴訟法第377條至第379條 及第393條第1款有關之法律見解，即非在上開規定規範目的 之範疇，俾符速審法第9條第1項序文規定情形及本院為嚴格 法律審之法制本旨。
二、本件原判決以自訴及追加自訴意旨略以：被告張錫榮為富地 不動產仲介經紀有限公司（加盟東森房屋，下稱富地公司） 之不動產經紀人，被告鄭麗玲為富地公司之不動產經紀營業 員，被告王鳳英為富地公司之經理，其等與被告陳貞岑共同 基於行使偽造私文書之犯意聯絡，明知坐落於臺北市文山區 ○○段0小段00地號之土地及其上建物門牌號碼臺北市文山區○ ○路00巷0號之房屋為上訴人陳黃寶春和陳羿璇（下合稱上訴 人2人）共有，且知悉陳黃寶春並無取得陳羿璇之同意銷售 ，竟於不詳時間、地點，由鄭麗玲、張錫榮、王鳳英詐使陳 黃寶春先後簽立本案不動產之委託銷售契約書、契約內容變 更合意書，同意富地公司以新臺幣1680萬元代銷，以圖將來 陳黃寶春無法履約時逼迫陳黃寶春給付違約賠償。且又推由 陳貞岑扮演買家，偽造不動產買賣斡旋契約書、買方給付服 務報酬承諾書，用以證明陳貞岑同意前述價格承購本案不動 產，並提示於陳世豐，足以損害本案不動產管理之正確性與 陳世豐、上訴人2人。因認被告4人共同涉犯刑法第210條、 第216條行使偽造私文書罪嫌等語。但經審理結果，認為不 能證明被告4人此部分犯罪，因而維持第一審諭知被告4人均 無罪之判決，駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴。三、上訴人等不服原判決，仍依刑事訴訟法第375條規定聲明提 起第三審上訴，上訴理由則援引本院29年上字第3276號、90 年度台上字第783號判例，指摘原審前2次發回前第一審合議 庭法官未自行迴避仍參與審判，違反刑事訴訟法第17條第8 款「法官曾參與前審之裁判者」應自行迴避之規定，違反上 開判例，及本件分案內規即臺灣臺北地方法院刑事庭分案要 點（下稱分案要點）違憲不得適用等語。
四、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判 者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級
審之裁判」（憲法法庭112年憲判字第14號判決意旨參照） 。而本院29年上字第3276號判例：「刑事訴訟法第17條第8 款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當 事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此 項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判 ，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為 第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再 參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。 」意旨，亦為相同意旨，並無違憲可言。又分案要點第28點 第1項前段規定，案件裁定駁回自訴，經二審發回者，仍由 原股承辦。故原審法院前2次發回前第一審法院裁定駁回自 訴之合議庭成員（審判長李殷君、林鈺珍、姚念慈）均相同 ，及第一審判決被告4人無罪之合議庭受命法官姚念慈仍相 同，然上開法官僅係就同一案件參與發回前、後之同審級裁 判，並非法官就同一案件之審級救濟程序，曾參與下級審之 裁判，尚無違背憲法法庭112年憲判字第14號判決意旨及本 院29年上字第3276號判例，自無法定應迴避事由，且第一審 法院適用上開分案要點規定將本案分由原股承辦，仍屬同審 級裁判，並非法官就同一案件再參與審級救濟程序，並無牴 觸憲法，亦無違憲可指。至本院90年度台上字第783號刑事 判決並非判例，且內容僅係關於上訴期間及上訴逾期非合法 應予駁回之程序判決，上訴人2人所引「90年臺上字第783號 判例」，案號似為誤載，亦屬無據。從而上訴人2人此部分 上訴意旨徒憑己見，任意指摘第一審裁判之合議庭法官未自 行迴避致原裁定不當，核非有據。
五、上訴人2人此部分上訴意旨，形式上雖以原判決所適用之法 令違背憲法、原判決違背本院判例為由，提起第三審上訴， 然上訴人2人執以提起第三審上訴之上開本院判例、判決， 核均非屬速審法第9條第1項第3款所稱之判例，亦未牴觸憲 法。至其餘上訴意旨，仍係對於原審已明確論斷之採證、認 事，及原判決解釋、適用法律之職權行使，持憑己意為不同 之評價，或就事實問題漫事爭論，但對原判決究竟有何所適 用之法令違背憲法、司法院解釋或本院判例等情事，並未具 體敘明，是上訴人2人就原審維持第一審關於其等自訴被告4 人均諭知無罪部分之上訴所為指摘，與速審法第9條第1項第 1款、第3款規定判決所適用之法令違背憲法、司法院解釋、 本院判例，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 是上訴人2人關於前述行使偽造私文書部分之上訴，違背法 律上之程式，應予駁回。
貳、詐欺取財未遂、恐嚇取財未遂、背信部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 ，為該條項所明定。
二、本件原判決就上訴人2人自訴及追加自訴意旨所指被告4人另 涉犯詐欺取財未遂、恐嚇取財未遂、背信部分，亦均維持第 一審無罪之判決，駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴， 核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款、第7款、第6款所定不 得上訴第三審法院之案件，又無同條項但書所示情形，上訴 人2人就此部分亦一併提起上訴，顯為法所不許，併予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 6 月 3 日