最高法院刑事判決
113年度台上字第1937號
上 訴 人 吳世雄
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國113年3月19日第二審判決（112年度上訴字第996號，起訴案號
：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第17286號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人吳世雄有如其犯罪事實欄所載犯行，因而維持 第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第271 條第2項、第1項殺人未遂罪刑（想像競合犯刑法第354條毀 損罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴人於 原審審理時所辯各節，何以不足採信，逐一於理由詳加指駁 及說明。其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。三、上訴意旨略以：
㈠上訴人坐進其所駕駛之自用小貨車(下稱自用小貨車)駕駛座 準備發動時，告訴人即被害人徐珮婷、徐筱茹才走到自用小 貨車前方，當時自用小貨車車輪朝右，上訴人是朝右看，為 避免撞到右側柱子才緊急左轉，始看到徐筱茹、徐珮婷。其 係因反應不及、太慢煞車，而非「未煞車」而撞上。又上訴 人係確認不會再次輾壓徐珮婷、徐筱茹之方向，方才倒車， 並非不配合倒車，試圖影響救援。原判決未詳予審酌上情， 遽認上訴人有殺害徐珮婷、徐筱茹之故意，其採證認事違反 經驗法則。
㈡經原審囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）對上 訴人實施精神鑑定結果顯示，上訴人於面對衝突時，習慣以
隱忍和壓抑情緒，少採取適應性的策略，因而累積負向情緒 ，易在情緒起伏狀態下，欠缺自我約束和行為控制力。可知 上訴人在強烈起伏情緒下，未意識到要殺人，欠缺「明知並 有意使其發生」之殺人行為「決意」。另上訴人之語文理解 指數分數落於「中下」，對於「殺人未遂」一詞之理解，顯 有欠缺。原判決未採取上述事證，而為上訴人有利之認定， 僅以上訴人供述：其因情緒壓抑不住，才決定要撞人等語， 逕認上訴人有殺人未遂犯行，有理由不備之違法。 ㈢上訴人確實罹患精神疾病，有急躁、失眠、壓力大等症狀， 其至醫院治療，經診斷為適應障礙症。原判決就此未採為量 刑輕重審酌之事項，致量刑過重，有適用法則不當之違法。四、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言。
又刑法對於故意有兩種規定，刑法第13條第1項規定：「行 為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意 」；第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發 生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。前者為確定故 意（又稱直接故意），後者為不確定故意（又稱間接故意） ，均屬故意實行犯罪行為之範疇。故意包括「知」與「意」 的要素，所謂「明知」或「預見」其發生，均屬知的要素； 所謂「有意使其發生」或「其發生並不違背其本意」，則均 屬於意的要素。不論「明知」或「預見」，均指行為人在主 觀上有所認識，只是基於此認識進而「使其發生」或「容任 其發生」之強弱程度有別。至判斷行為人是否明知或預見， 更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生 活經驗、教育程度，以及行為時的認知與精神狀態等，綜合 判斷推論。
原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述、徐筱茹、 徐珮婷、證人徐應通、蕭素玲之證詞，佐以卷附現場照片、 第一審勘驗監視錄影所製作之勘驗筆錄及附件監視錄影畫面 擷圖照片、驗傷診斷書、醫院診斷書、急診病歷等證據資料 ，經相互勾稽、比對，而為前揭犯罪事實之認定。 原判決並說明：綜合卷內相關事證顯示，上訴人於開啟車門 坐上自用小貨車駕駛座後，明確可見徐筱茹、徐珮婷朝自用 小貨車迎面走近。其於近距離之情況下，發動自用小貨車， 加速朝徐筱茹、徐珮婷衝撞，直至碰到後方工作檯，無法前 行才停止，並於徐筱茹、徐珮婷遭壓在車底下時，一度不配
合倒車，影響救援。而上訴人為職業貨運司機，自用小貨車 為其平常所駕駛使用，對於自用小貨車有堅硬之車體及強大 之動力，於近距離、短時間加速衝撞毫無遮蔽物之人身，足 以使人體重要部位嚴重受創而死亡，應為其所知悉。佐以上 訴人於第一審審理時供稱：其上車後，看到徐筱茹跟另一個 人走過來。其情緒壓抑不住，才決定要撞人，其知道這樣朝 她們開過去會撞到她們讓她們死掉等語。則上訴人在如此近 之距離下，開車加速朝徐筱茹、徐珮婷衝撞，會導致徐筱茹 、徐珮婷死亡，仍決意為之，對於徐筱茹、徐珮婷具殺人之 直接故意至明等旨。
又上訴人所辯，其於閃避右側柱子，緊急左轉時，才看見徐 筱茹、徐珮婷，因反應不及、太慢煞車才撞到等情。原判決 斟酌卷內證據資料，經相互勾稽、綜合判斷，未予採信，已 詳予指駁、說明，難認有採證認事違反經驗法則之違法可言 。另卷附草屯療養院刑事鑑定報告書鑑定結果，固記載：「 語文理解指數分數落於『中下』、『中等』範圍」、「吳員（即 上訴人）在面對衝突時，習慣以隱忍和壓抑情緒，少採取適 應性的策略，而累積負向情緒......易在情緒起伏的狀態下 ，較欠缺自我約束和行為控制力」等語，然同時敘及：「語 言理解能力尚可，現實感未見明顯缺損......依其整體認知 功能的程度，應可辨識行為之適切性......並未達到失去現 實判斷或無法自我掌控的情形」等語。原判決因認上訴人行 為時不符刑法第19條第1項或第2項之規定，自屬有據，尚難 指為違法。
原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此 項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不 得任意指為違法。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決認 定上訴人有殺人之故意，其採證認事違反證據法則，並有理 由不備之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。 ㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越 法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。 原判決說明：第一審判決以上訴人所犯刑法第271條第2項、 第1項殺人未遂罪（法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有 期徒刑），經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，審酌上訴 人因長期婚姻不睦之壓抑下，與徐筱茹爭吵後，瞬間萌生殺 人犯意，以及徐筱茹、徐珮婷所受傷勢等一切情狀，處有期 徒刑7年6月，尚稱妥適之旨，因而予以維持。已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列量刑輕重審酌事項 ，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與
罪責相當原則及比例原則無違，即不得任意指為違法。至原 判決關於量刑審酌之說明，雖有敘述：「從被告之就醫內容 可見，被告應是要尋求婚姻諮商等協助，而非有精神方面疾 病」等語，依其全盤文義以觀，已就上訴人因長期累積負向 情緒，在情緒起伏的狀態下，因欠缺自我約束和行為控制力 而為，已將上訴人罹患精神疾病等精神狀況作為量刑輕重審 酌之事項。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決量刑時，未 通盤考量有關量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重違法云云 ，均非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑職權之適 法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘 違法，或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定 之第三審上訴要件。揆諸首揭說明，本件關於殺人未遂之上 訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
又原判決認定上訴人想像競合犯刑法第354條毀損罪，核屬 刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得 上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。 上訴人關於殺人未遂罪之上訴，既不合法，而從程序上予以 駁回，則上訴人所犯毀損罪，即無從併為實體審理，應從程 序上逕予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 5 月 27 日