最高法院刑事判決
113年度台上字第1876號
上 訴 人 龍南安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國113年2月21日第二審判決（113年度上訴字第58
號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度毒偵字第906號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定上訴人龍南 安有其犯罪事實欄所載施用第一級毒品海洛因等犯行，因而 依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪 刑（累犯）。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依 刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量 刑部分提起上訴，經審理結果，認第一審判決之量刑妥適， 乃引用第一審判決所載之事實、論罪，並維持第一審判決之 量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依 據及理由。
二、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判 決已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑 法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以 維持，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，尚 難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，以其自身罹患疾病，及 其年邁母親仰賴其照顧云云，任意指摘原判決量刑不當，自 非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之 情形，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論 斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論
，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭說明，應認其關於施用第一級毒品部分之上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴人對於上開施用第一級 毒品重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁 回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部 分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第 三審法院之案件（第一、二審均為有罪判決），自無從適用 審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。再刑事訴訟 法第376條於民國112年6月21日修正公布，並於同年月23日 施行，修正後該條第1項第9款雖增列毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪，為不得上訴第三審之案件， 惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上開修正條文 施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者， 仍依施行前之法定程序終結之。本件既於前述修正條文施行 前已繫屬於法院，上訴人自得提起第三審上訴，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 15 日 刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 113 年 5 月 20 日