最高法院刑事判決
113年度台上字第1870號
上 訴 人 翁志傑
選任辯護人 趙家光律師
上 訴 人 梁文謙
選任辯護人 王翼升律師
上 訴 人 黃雅暄
沈昱廷
周佑長
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國113年1月17日第二審判決（112年度金上
訴字第401號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12
776、18284號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人翁志傑有如其所引用第一審判決事實欄（包括 第一審判決附表一編號2至4）所載犯行，上訴人黃雅暄有如
其所引用第一審判決事實欄（包括第一審判決附表一編號2 ）所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從一 重分別論處翁志傑犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起 犯罪組織罪刑（第一審判決附表一編號2所示犯行想像競合 犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財〈下稱 加重詐欺〉罪、洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪）及加重 詐欺合計2罪刑（第一審判決附表一編號3、4所示犯行想像 競合犯一般洗錢罪）；黃雅暄犯加重詐欺罪刑（第一審判決 附表一編號2所示犯行想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第 1項後段之參與犯罪組織罪及一般洗錢罪），暨就黃雅暄諭 知相關之沒收（追徵），以及就翁志傑所處有期徒刑合併定 應執行刑部分之判決，駁回翁志傑及黃雅暄就此在第二審之 上訴。對於翁志傑、黃雅暄2人於原審審理時所辯各節，何 以不足採信，均逐一於理由詳加指駁及說明。核其所為論斷 說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足 以影響判決結果之違背法令情形。
原判決以第一審判決所認定上訴人梁文謙、沈昱廷、周佑長 有如第一審判決事實欄（包含第一審判決附表一編號2至4） 及黃雅暄有如第一審判決事實欄（包含第一審判決附表一編 號3、4）所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷梁文謙、沈昱 廷、周佑長第一審關於第一審判決附表一編號2至4所處之刑 部分之判決，改判處如原判決附表一編號1至3、附表二編號 1至3、附表三編號1至3「主文」欄所示之有期徒刑，暨各合 併定應執行刑；撤銷黃雅暄第一審關於第一審判決附表一編 號3、4所處之刑部分之判決，改判處如原判決附表四編號1 、2「主文」欄所示之有期徒刑，並就黃雅暄撤銷改判及上 訴駁回所處有期徒刑，合併定其應執行之刑。已敘述第一審 判決就此之量刑違誤，應予撤銷改判及量刑之理由。三、上訴意旨略以：
㈠翁志傑部分
⒈梁文謙於警詢、偵查中證稱：「高雄機房」係其所承租，該 機房內設備亦係其個人置辦，其與沈昱廷之通訊軟體對話中 提到翁志傑有分紅比例，係假借翁志傑之名義壓制沈昱廷； 於第一審審理時證稱：其與翁志傑係朋友，承租機房時請翁 志傑於保證人欄簽名，採買日常用品送至「高雄機房」，以 及居間轉達其與沈昱廷間工作事宜；沈昱廷、黃雅暄、周佑 長於警詢、偵查中均證稱：其係經梁文謙面試及由梁文謙每 月發放薪水各等語，可見翁志傑未出資及分紅，並未與梁文 謙共同設立「高雄機房」實行詐欺取財。原判決未詳予審酌 上述事證，遽認翁志傑有發起犯罪組織、加重詐欺犯行，有
採證認事違反證據法則及理由不備之違法。
⒉告訴人即被害人盧協志證述，其係遭姓名、年籍不詳帳號暱 稱「洛琳」以通訊軟體為電話詐欺等情。而梁文謙、沈昱廷 均否認有參與第一審判決附表一編號2所示犯行，以及臺灣 新北地方法院（下稱新北地院）111年度金訴字第430號、臺 灣臺中地方法院（下稱臺中地院）110年度金訴字第668號判 決認定之犯罪事實顯示，「洛琳」為另案被告林秉鋐所主導 或參與之詐欺集團成員，非「高雄機房」所屬之詐欺集團成 員，足認盧協志並非遭「高雄機房」人員所詐騙而匯款。原 判決未詳予調查、究明上情，遽認翁志傑有第一審判決附表 二編號2所示發起犯罪組織犯行，同有採證認事違反證據法 則之違法。
㈡黃雅暄部分
⒈依照盧協志之證詞及卷附盧協志所提出之通訊軟體對話顯示 ，應係暱稱「洛琳」者對盧協志實行詐騙話術。惟經原審勘 驗第一審判決附表二編號4至9、22至28所示扣案之沈昱廷、 黃雅暄、周佑長個人持用之手機及「高雄機房」之工作手機 所儲存之通訊軟體對話檔案，均無「洛琳」與盧協志之對話 內容，僅有帳號暱稱「MOMO」與盧協志之對話，且「MOMO」 於民國109年5月13日才提供相關網址與盧協志，此與盧協志 受騙而匯款之日期不符。又梁文謙、沈昱廷均供稱：其未對 盧協志實行電話詐欺等語，足認「高雄機房」之「扣客」人 員黃雅暄、沈昱廷、周佑長並未參與其事。原判決未詳予審 究上述事證，僅以盧協志之證詞，逕認黃雅暄有共同加重詐 欺犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。 ⒉依據卷附轉帳交易通知、銀行交易明細，可知盧協志受詐欺 而匯款之時間分別為109年5月1日下午2時6分、2時7分、同 年月4日下午3時1分、5時3分、5時21分、109年5月14日下午 4時46分，且共匯款新臺幣（下同）176,000元至李佳綺、劉 恩弟、鼎泰國際商務有限公司之金融帳戶。原判決及第一審 判決認定盧協志各筆匯款中109年5月4日之匯款時間為下午4 時1分許、4時3分許、4時21分許，與卷附所憑證據不符，有 未依證據認定事實之違法。
⒊關於第一審判決附表一編號2所示之犯行，黃雅暄於偵查、審 理中否認犯行，為其訴訟防禦權之正當行使，不能以此為量 刑畸重之審酌事項；且黃雅暄僅是以電話行銷之低層人員， 其參與犯罪程度輕微。原判決未詳予審酌上情，致量刑過重 ，有違反比例原則、平等原則之違法。
㈢梁文謙部分
第一審判決附表一編號2至4所示被害人受詐騙之金額僅數千
至1萬元左右，所造成之危害及整體法秩序之破壞有限；梁 文謙配合檢警偵辦，於偵查、審判中均坦承犯行，犯後態度 良好。其所犯發起犯罪組織罪，縱科以經依組織犯罪防制條 例第8條第1項後段減輕其刑後之法定最低度刑，猶有情輕法 重、堪予憫恕之情狀，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定 。原判決未予酌減其刑，就所犯第一審判決附表一編號2至4 所示犯行量刑時，未詳加審酌上訴人犯罪情節輕微、獲利甚 少等刑法第57條各款所列科刑應審酌之事項，致量刑及所定 應執行刑均屬過重，又未予宣告緩刑，違反罪刑相當原則、 比例原則，並有適用法則不當及理由欠備之違法。 ㈣沈昱廷部分
⒈沈昱廷涉世未深，一時失慮而犯罪；係受梁文謙之指揮而為 ，參與犯罪程度較低；於犯罪後坦承犯行，並積極與各該被 害人成立民事上調解或和解及賠償損害，取得諒解，可見犯 後態度良好。原判決未詳予審酌上情，就第一審判決附表一 編號3、4所示犯行所處之刑，與黃雅暄、周佑長相同，致量 刑過重，並有違反平等原則、比例原則之違法。 ⒉沈昱廷係受梁文謙再三請託而為，犯後坦承全部犯行，並賠 償被害人之損害，已深表悔悟，信無再犯之虞。原判決未予 宣告緩刑，有適用法則不當之違法。
㈤周佑長部分
周佑長僅係經友人介紹至梁文謙辦公室應徵客服工作，使用 網路招攬告訴人即被害人賴柏合、蔡易霖儲值，參與博奕。 雖賴柏合、蔡易霖參與博奕而受有財產上損害，惟經梁文謙 與各該被害人成立民事上調解賠償損害。原判決遽認周佑長 與黃雅暄使用網路以詐術招攬各該被害人投入詐欺網站，有 共同加重詐欺與一般洗錢之犯意聯絡與行為分擔，其採證認 事違反證據法則。
四、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且 架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適 法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而周佑長明 示僅就第一審判決附表一編號2至4所示各罪之量刑一部，提 起上訴，而不包括第一審判決所認定之此部分犯罪事實、所 犯罪名（見原審卷二第18頁），依刑事訴訟法第348條第3項
規定，應僅就第一審判決之量刑進行審理，其他部分則非審 理範圍之旨。周佑長上訴意旨指稱：其係應徵客服工作，招 攬賴柏合、蔡易霖儲值參與博奕，並無共同加重詐欺、一般 洗錢犯行云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅 就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之情形，不相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。而證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾 ，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其 他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾， 即認其全部均為不可採信。
又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性 ，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參 與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所 需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節 ，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為 犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團詐財之犯罪模式 ，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功 能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之 單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流 程中，即應共同負責。
原判決主要依憑翁志傑、黃雅暄所為不利於己部分之供述、 梁文謙、沈昱廷、周佑長、盧協志、告訴人即被害人賴柏合 、蔡易霖之證詞，佐以第一審判決附表一編號2至4「證據名 稱及出處」欄所示之供述證據、非供述證據，以及第一審判 決附表二編號1至3、5至21、23至30所示扣案之物等證據資 料，而為前揭犯罪事實之認定。
原判決並說明：審酌翁志傑與梁文謙共同出資設立「高雄機 房」，並於109年3月間「高雄機房」設立後，翁志傑採買生 活用品至「高雄機房」；周佑長應徵時，翁志傑與梁文謙均 有在場，並由翁志傑帶領周佑長至「高雄機房」上班等情， 且參以卷附通訊軟體對話顯示，梁文謙向沈昱廷提及翁志傑 就「高雄機房」詐欺款項之分紅比例等情；翁志傑於109年6 月1日聯絡沈昱廷，要求沈昱廷提供109年5月份業績、預估 同年6月份業績及向其他員工要求績效等節，足見翁志傑能 監控「高雄機房」業績情況，因認翁志傑與梁文謙共同設立
「高雄機房」實行詐欺取財甚明等旨。
至梁文謙於第一審審理時證稱：翁志傑未出資設立「高雄機 房」，亦未朋分「高雄機房」實行電話詐欺取得款項；沈昱 廷、黃雅暄、周佑長於警詢、偵查時證述：其等係經梁文謙 面試進入「高雄機房」及自梁文謙領取薪資等語，原判決斟 酌卷內事證，經相互勾稽、綜合判斷，均未採為翁志傑有利 之認定，已詳細說明其論斷之理由，尚無違法可指。又新北 地院111年度金訴字第430號、臺中地院110年度金訴字第668 號判決認定「洛琳」係另案詐欺集團所屬成員等情。惟前揭 判決認定之犯罪事實，分別為潘柏源將其友人劉恩弟申設之 永豐商業銀行帳戶資料告知林秉鋐，嗣盧協志受「洛琳」電 話詐欺而匯款至劉恩弟前揭銀行帳戶後，潘柏源依提示提領 轉交；李佳綺提供自己申設之中國信託商業銀行帳戶之存摺 、金融卡與不詳之人，嗣盧協志受「洛琳」電話詐欺而匯款 至李佳綺前揭銀行帳戶等情，均未具體認定「洛琳」所屬之 詐欺集團成員，尚難據以逕認「洛琳」所屬之詐欺集團與本 件之詐欺集團不同，不影響原判決之事實認定，不能據以指 摘原判決採證認事違法。
原判決復載敘：據盧協志、沈昱廷之證詞及卷附通訊軟體Li ne對話等證據顯示，盧協志係經沈昱廷在「高雄機房」實行 電話詐術，因此受騙而陸續匯款。黃雅暄自109年3月間起至 同年6月16日經警查獲止，與沈昱廷、周佑長共同在「高雄 機房」實行電話詐術，且每月領取薪資，朋分「高雄機房」 之全部詐欺犯罪所得，縱使其非擔任通訊軟體帳號暱稱「洛 琳」之角色，仍應共同負加重詐欺罪責之旨。
至黃雅暄上訴意旨指稱：第一審判決附表二編號4至9、22至 28所示扣案之沈昱廷、黃雅暄、周佑長個人持用之手機與「 高雄機房」工作手機經勘驗結果，均無「洛琳」與盧協志之 對話，「洛琳」非與黃雅暄等人屬同一詐欺集團一節。惟通 訊軟體暱稱隨時可以更改，黃雅暄等人並非必然以固定單一 之暱稱實行電話詐術，且沈昱廷持以實行詐術之手機不限於 工作手機，尚有其個人之手機。原判決斟酌卷內訴訟資料， 並以卷附翁志傑與沈昱廷通訊軟體對話提及「高雄機房」10 9年5月之業績等內容，經相互勾稽、綜合判斷，未採為對黃 雅暄有利之認定，已詳予敘述論斷之理由，核屬原判決本於 證據取捨及判斷證明力高低之職權行使。另卷查，盧協志受 「洛琳」詐欺而於109年5月4日匯款之時間，分別為15時1分 、15時3分、15時21分，第一審判決附表一編號2「匯款/刷 卡時間」欄③至⑤記載109年5月4日之匯款時間，分別為下午4 時1分、4時3分及4時21分，與卷附證據不符，惟該3筆匯款
金額40,000元、3,000元、27,000元，均為正確，上述時間 應屬誤載，且此顯於原判決結果不生影響，由原審依聲請或 依職權裁定更正即可，不得據為上訴第三審之適法理由。 原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此 項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不 得任意指為違法。翁志傑上訴及黃雅暄此部分上訴意旨指摘 ：原判決認翁志傑有發起犯罪組織、加重詐欺等犯行，黃雅 暄有加重詐欺犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備之 違法云云，均非合法之上訴第三審理由。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般人之 同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。
原判決以梁文謙所犯發起犯罪組織罪（法定刑為3年以上10 年以下有期徒刑〈得併科罰金〉），依組織犯罪防制條例第8 條第1項後段偵查及審判中自白減輕其刑規定，予以減輕其 刑，綜合考量其為提供資金設置機房及招攬機房人員等犯罪 情狀，尚非輕微，因認並無特殊之原因與環境，倘科以所犯 發起犯罪組織罪經減輕其刑後之最低度刑，而有情輕法重、 情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般之同情，不 符刑法第59條之酌量減輕其刑規定。至梁文謙犯罪後坦承犯 行等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情，而堪予 憫恕之情狀。原判決未就梁文謙所犯發起犯罪組織罪予以酌 減其刑，依上開說明，於法並無不合。梁文謙此部分上訴意 旨猶憑己意，任意指稱：原判決未酌減其刑，有適用法則不 當之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈣量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁 量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，亦未違背罪刑相當 原則，即不得任意指摘為違法。又量刑係法院就繫屬個案犯 罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判 斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾 其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度 ，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯 後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘 默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞 費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上 從輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦 權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解 權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之 評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情
形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合 之觀察，如係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，倘其 刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸 重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載犯後未能坦承犯行 等用語，遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告行使抗辯權情節 ，作為量刑輕重之審酌事項。
原判決以第一審審酌黃雅暄關於第一審判決附表一編號2所 示犯行，係在「高雄機房」以電話實行詐術之較低層人員等 一切情狀，處有期徒刑1年4月，尚屬妥適，因此予以維持； 梁文謙、沈昱廷有關第一審判決附表一編號2至4所示犯行、 黃雅暄有關第一審判決附表一編號3、4所示犯行，梁文謙、 沈昱廷、黃雅暄各自參與犯罪程度，梁文謙、沈昱廷與全部 被害人成立民事上調解、和解，並賠償損害，已取得諒解， 以及各該被害人損失之金額等一切情狀，分別量處如原判決 附表一、二、四所示之有期徒刑，並就梁文謙原判決附表一 、沈昱廷原判決附表二所處之有期徒刑，合併定其應執行刑 ，就黃雅暄上訴駁回與撤銷改判之有期徒刑，合併定其應執 行刑。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情形而為量刑及定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁 量之權限，亦不違背罪責相當原則，即不得任意指為違法。 至黃雅暄上訴意旨所指，原判決就第一審判決附表一編號2 所示犯行，維持第一審此部分之量刑所持理由，固記載「黃 雅暄就此部分始終否認犯行」等語，本意應係說明無由以坦 承犯行據以從輕量刑，而非以此作為對其從重量刑之根據。 又原判決另說明：黃雅暄從原先工作之「桃園機房」移至「 高雄機房」等語，依其全盤文義以觀，係以其參與犯罪情節 為量刑審酌事項，並未包括其在「桃園機房」之工作經歷。 又黃雅暄與梁文謙等人為共同正犯，應就全部犯罪結果負其 責任，原判決將各該被害人之受損金額採為對黃雅暄量刑所 審酌之事項，難認有濫用其裁量權限之違法情形。另沈昱廷 上訴意旨指摘：原判決就第一審判決附表一編號3、4所示犯 行，對沈昱廷與黃雅暄、周佑長所處之刑相同，有違反平等 原則、比例原則等情。惟共同正犯之犯罪情節或量刑輕重審 酌事項有別，原判決就所有量刑有利、不利之事項已通盤考 量，而為量刑，不能單純以所處刑度相同，逕指為量刑違法 。梁文謙此部分上訴意旨任意指摘：原判決量刑過重，並有 違反罪刑相當、比例原則及理由不備之違法；黃雅暄、沈昱 廷此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑過重，有違反平等 原則、比例原則之違法各云云，均非合法之上訴第三審理由
。
㈤緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。
卷查，沈昱廷固自白犯行，並與各該被害人成立民事上調解 或和解，取得諒解。惟原判決通盤考量沈昱廷之犯罪情狀， 以其並無暫不執行刑罰為適當之情事，而未予宣告緩刑，已 詳述不予宣告緩刑之理由，依上開說明，並無違法可指。另 梁文謙所犯如原判決附表一編號1至3所示各罪，經合併定應 執行有期徒刑2年10月，已超過有期徒刑2年，不符得宣告緩 刑之法定要件，因而未宣告緩刑，自屬適法有據。梁文謙、 沈昱廷此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未宣告緩刑，有適 用法則不當之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。五、綜上，翁志傑、梁文謙、沈昱廷、周佑長、黃雅暄上訴意旨 ，係就原審採證、認事及量刑（緩刑）職權之適法行使，或 原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單 純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式， 皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
, 台灣公司情報網