最高法院刑事判決
113年度台上字第1841號
上 訴 人 郭錦泳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國113年1月30日第二審判決（112年度上訴字第5068號
，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第10973、10974
、10975、10976、10977、12782號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人郭錦泳有 如其事實欄一之㈠、㈡所載同時販賣第一級毒品海洛因與第二 級毒品甲基安非他命予陳小風與吳聲孟共2次之犯行，因而 撤銷第一審之科刑判決，改判論以販賣第一級毒品及販賣第 二級毒品各2罪，並依想像競合犯關係從一重論處販賣第一 級毒品共2罪刑，暨定其應執行刑及為相關沒收、追徵之諭 知。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可 資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠原判決事實欄一之㈠部分認定伊於民國105年8月20日晚間10時 50分許，同時販賣海洛因與甲基安非他命予證人陳小風與吳 聲孟，然因當日毒品數量不足於陳小風與吳聲孟交付憑以購 買毒品之紅檜與肖楠（下稱貴重木）價值，乃僅先交付海洛 因1錢、甲基安非他命半錢，再於同年月25日下午1時50分許 ，交付差額部分之海洛因半錢、甲基安非他命半兩，以補足 積欠其等之毒品數量等情，然吳聲孟於警詢陳稱：當日固曾 與伊見面，但並未以貴重木作價向伊購買毒品等語。而陳小 風固為相異指述，然關於其等向伊購買毒品前，是否曾就上 開貴重木作價若干事先與伊討論決定乙節，陳小風於偵查中 陳稱：貴重木係由伊先與賣家初估價格後，再依初估價格交
付毒品數量，若有不足，再行找補等語，與其於105年8月18 日和伊之通訊監察譯文內容，雙方已議定每塊貴重木價值約 為新臺幣（下同）4萬元等情，顯不相符。況依上開通訊監 察譯文內容所示，上開貴重木價值至多為8萬元，原判決卻 認定陳小風等係以上開貴重木作價10至12萬元向伊購買毒品 ，伊再分次交付毒品等情，顯與上開通訊監察譯文內容不符 。又依陳小風與吳聲孟證詞，其等向伊購買毒品當時，曾文 斌均曾在場，且陳小風亦曾向曾文斌購買毒品，則陳小風等 人本次應係先出售上開貴重木於伊取得現金後，再以現金向 曾文斌購買毒品。原審未詳予調查釐清，遽認伊有本次販賣 毒品犯行，殊屬可議。
㈡原判決事實欄一之㈡部分認定陳小風、吳聲孟於105年8月24日 晚間8時20分許，以白靈芝及金線蓮（下稱山林產物）作價 向伊購買取得海洛因半錢與甲基安非他命半兩，然因上開山 林產物之價值較高，伊遂再找補現金1萬8,000元予其等等情 ，然並未具體說明其認定上開山林產物相當於伊所交付之毒 品價值與找補現金合計約10萬7,000元至11萬7,000元價值之 依據，已有未合。且依原判決之認定，伊本次交易已事前確 定上開山林產物之實際價格，始一次交付毒品，並找補現金 ，其關於毒品替代物作價交易模式，顯與其事實欄一之㈠所 為認定（事後找補毒品）不同。原判決僅憑陳小風與吳聲孟 具有瑕疵之證詞，遽為伊有罪之認定，採證認事自非適法云 云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其 採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法。本件原 判決綜合證人陳小風、吳聲孟一致指稱：其等確曾分別於10 5年8月20日及同年月24日以上開貴重木及山林產物作價向上 訴人購買取得毒品。而105年8月20日所交付之貴重木價值每 塊約5萬元，合計約10萬至12萬元，然上訴人該次所交付之 毒品價值僅約2萬6,000元，故上訴人始再於同年月25日找補 交付陳小風等價值約8萬9,000元至9萬9,000元之海洛因半錢 及甲基安非他命半兩。至於其等於105年8月24日以上開山林 產物作價除向上訴人購買取得毒品外，上訴人尚找補其等現 金1萬8,000元等語之證詞，經核與上訴人於原審坦白認罪及 於第一審明確陳稱上開貴重木之價值每塊約5萬元等語之自 白相符，及其他卷內相關證據，資以認定上訴人確有本件同 時販賣第一級毒品與第二級毒品共2次之犯行明確，已詳述 其所憑證據與理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合 理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法 則，即難遽指為違法。本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資
料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證 認事職權之適法行使，及已於判決內明白論斷說明之事項， 任意指摘為違法，並仍就其有無本件被訴販賣毒品之單純事 實，再事爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。依上揭說明，其上訴均為違背法律上之程式， 應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日