最高法院刑事判決
113年度台上字第1823號
上 訴 人 許瑞琪
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第4039號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35875、37414、374
16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人許瑞琪有原判決事實欄（下稱 事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決 （含第一審判決附表三編號1、2、4至11、17、23所示沒收 ），改判仍論處共同製造第三級毒品罪刑，並諭知相關沒收 之判決（關於此部分尚涉犯毒品危害防制條例第11條第5項 持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪及意圖販賣而持有 第三級毒品罪嫌，係屬誤會；另關於扣案如原判決附表〈下 稱附表〉一編號2所示之毒品咖啡包201包部分，涉犯製造第 三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純 質淨重5公克以上罪部分，均不另為無罪諭知）。已敘述其 調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由暨量刑之裁 量理由。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人就張鎧麟交付之4-甲基甲基卡西酮放在咖啡包中，並 加入果汁粉，僅摻雜毒品以外物質，並非混合其他毒品，所 為與製造定義不符。原判決認定其所為係製造毒品，是否妥 適，請再酌。
㈡上訴人於民國110年9月24日遭警帶回新北市政府警察局海山 分局時，案外人張○杰為保護上訴人而對員警聲稱係其包裝 咖啡包，上訴人經飭回後，心中懊悔，於再接獲檢方傳票後
到庭向檢察官說明自己之犯行，檢察官尚質疑上訴人是否確 為包裝毒品之人，事後才確認張○杰與本案無關，上訴人確 實係包裝毒品之人。原判決以搜索票之受搜索人為上訴人而 認不符自首要件，未釐清搜索地址乃上訴人住處之故，自有 再推敲之必要。
㈢上訴人因疫情失業，同案被告張鎧麟以幫忙包裝咖啡包可獲 取相當報酬而遊說上訴人，因一時失慮而罹重典，惟其犯罪 時間短，咖啡包毒品純度低，所生危害有限，與以販賣毒品 為目的而大量製造或包裝之大盤或中盤不同。原判決未適用 刑法第59條規定，顯然有誤。
四、經查：
㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又毒品危害防制條例所規範之製造行為， 係指行為人利用各種原、物料予以加工，製作成具有成癮性 、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物 質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品 更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之 純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀 化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化 等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬 製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝。
原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，已敘明 如何認定上訴人有事實欄所示犯行之所憑證據及得心證之理 由。並說明：上訴人藉由將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮添 加一定比例果汁粉之加工調配製程，以達除臭增香、改善該 毒品外顯特性或感官體驗功效之功能，更便利他人購買施用 ，使該毒品更具有購買性，應認所為屬毒品危害防制條例第 4條所稱之製造行為。至上訴人所舉本院另案110年度台上字 第521號判決及其他相類判決意旨，因本件事實與另案事實 不同，無從比附援引，且另案亦認為倘行為本身已變更毒品 之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康 潛在威脅者，亦成立「製造」毒品罪等旨。所為論斷，與經 驗法則及論理法則俱屬無違。上訴意旨㈠指摘原判決認上訴 人所為係製造毒品，尚值斟酌云云。核屬事實審法院本於職 權之行使，對於法律解釋適用之結果，自非適法之第三審上 訴理由。
㈡刑法第62條之自首，係以行為人對於未發覺之罪，向該管公
務員申告犯罪事實，並接受裁判為其要件。所謂發覺，不以 有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有 確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。如職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，而非自首。
原判決理由二、㈢、⒉已載敘員警依案由為「毒品危害防制條 例」，受搜索人為「許瑞琪」之搜索票，於110年9月24日搜 索查扣附表三編號1所示毒品咖啡包198包、編號2、4至6、7 、9、11所示毒品原料、製毒工具等物，已有確切證據足以 懷疑上訴人涉嫌製造毒品，上訴人（於初次警詢時）雖否認 犯行，員警已依拍得上訴人於住處交付疑似毒品予同案被告 丁志宗之畫面質疑上訴人，而同案被告張鎧麟亦於搜索翌日 供稱，於8月7日曾將1台封膜機轉交給「KITTY」之上訴人， 檢察官於同年11月17日向第一審法院聲請延長羈押張鎧麟時 ，已於延長羈押聲請書上載明上訴人與張鎧麟等人共同製造 第三級毒品等情，張鎧麟於延長羈押訊問時亦坦承上情不諱 ，足認上訴人於110年12月6日經檢察官訊問而坦承本件犯行 前，偵查機關已有確切證據足以懷疑上訴人為犯罪嫌疑人， 自不符合自首要件等旨。所為判斷說明，於法有據。是以， 無論搜索地址是否為上訴人住處，均無礙於上訴人不符自首 要件之認定。上訴意旨㈡以原判決未適用刑法第62條規定減 刑違法，並非合法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執 為提起第三審上訴之理由。
原判決已敘明上訴人遭查獲時，除扣得附表三編號1所示毒 品咖啡包198包外，尚有附表三編號6、7所示未完成製造之 第三級毒品原料，且上訴人一度推諉係張○杰所為，而其犯 行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定 最低刑度已大幅降低，雖上訴人因疫情失業，方參與本件犯 行，扣案毒品純度不高，犯行短暫，並非大量製造毒品之大 盤、中盤商，此於法定刑度內審酌上情即足以反應該等量刑 事由，尚無情輕法重之情狀，自無刑法第59條規定之適用。 經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為 違法。
五、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧， 或係就事實審法院採證認事職權之合法行使，徒以自己說詞 ，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認
上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日