最高法院刑事判決
113年度台上字第1717號
上 訴 人 陳相瑋
選任辯護人 蔡政峯律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1
2月21日第二審判決（112年度上訴字第2781號，追加起訴案號：
臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9533號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認 其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳相瑋有其事實欄所載之妨 害秩序、傷害犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑 判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人犯意圖供行 使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上，下手實施強 暴罪刑，已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由， 對於所辯認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資 料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠刑法第150條之罪列於妨害秩序罪章，立法 目的在於維持社會安寧秩序，在聚集3人以上以特定人為對 象實行強暴，須視個案情形判斷，以其行為態樣與強度已達 因外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全為必要，行為人 主觀上亦須具實施強暴妨害秩序之故意。原判決單以路人見 本案犯行以手機錄影稱「叫警察啦、快點」、「還不來救人 」、「這樣打人很恐怖」等上訴人所為該當妨害秩序罪名之 論據，未審究行為時，案發路口人、車尚正常通行，顯未影 響公眾秩序或造成群眾恐慌等情狀，有理由不備之違法。㈡ 告訴人謝○文、蔡○惠所受傷勢，縱未使用球棒，以徒手亦可 造成，上訴人所為對告訴人及往來公眾、社會安寧秩序之危 險，並未因其攜帶兇器而顯著升高，原判決未具理由，泛以 上訴人攜帶兇器之事實，遽論以同條第2項第1款加重要件之 罪名，怠為裁量，違反罪刑相當原則、比例原則。㈢原判決 之刑罰裁量，未審究上訴人案發前本在士林夜市，係應同案
被告顏伯勲電話呼召而抵現場，並非初始即在場實施強暴， 犯情與於案發之初即於所載時地聚集施強暴之部分其餘同案 被告有別，且往來公眾之危懼不安或公共秩序遭受破壞之危 險，尚未因其所為而升高等情，有未依刑法第57條規定審酌 所列各款情狀之違誤。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實 審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗 法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法 之第三審上訴理由。
民國109年1月15日修正刑法第150條第1項妨害秩序罪之立法 理由揭示「不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾 或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件」 、「本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的 在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行 為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪， 予以處罰」等旨，該罪係抽象危險犯，擬制有該行為即會發 生立法者所預設之危險。然該罪保護之法益既係公眾安全及 安寧秩序不受侵擾破壞，依合憲性解釋，所指「強暴脅迫」 ，如係對群眾或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、 恐懼不安致妨害社會秩序，自屬該當，如係對於特定人或物 為之，仍以所實施強暴脅迫之原因、對象或方式已具備危害 公共安全之典型危險為必要。於憑藉聚眾形成的暴力威脅情 緒或氛圍所營造之攻擊狀態，可能因被煽起之集體情緒失控 及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機 之人或物，以致外溢危害公眾安寧、社會安全者，固然屬之 ，倘被害人係經隨機選取，或因隸屬於特定群體之身分而受 害，或其他施強暴、脅迫之情狀，足以侵害不特定多數人對 於生命、身體或財產免於恐懼之安全感者，亦仍屬之。行為 人主觀上僅須對該危害狀態有所認識，仍執意為之，並不以 其目的在擾亂公共秩序為必要。至於行為人是否主觀上有所 認識及客觀上有致公眾或他人危害、恐懼不安之虞，乃委由 事實審法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷。 原判決認定上訴人上揭犯行，係綜合其自白、證人即告訴人 謝○文、蔡○惠不利之供述、卷附現場監視器及民眾手機錄影 畫面擷圖暨勘驗筆錄等證據資料，酌以所列其餘證據資料及 案內其他證據調查之結果而為論斷，載敘同案被告顏伯勲在 路旁腳踏車上休憩時不慎跌倒，認停放在旁自小客車內之告 訴人似在嘲笑其跌倒，進而質問告訴人，見告訴人回稱「誰 笑你？」即心生不滿，至附近刺青店取（兇器）球棒並邀集
同案被告張彥文、陳嘉成，當時正在士林夜市之上訴人與同 案被告林嘉生、盧宥錡（同案被告除上訴人外，均經判處罪 刑確定）即因顏伯勲以手機召呼駕車到場，在緊鄰寧○○市○○ ○路口，阻礙謝○文駕駛之自用小客車去路，以顏伯勲為首謀 ，與上訴人、張彥文、陳嘉成、林嘉生共同下手實施強暴， 或持兇器球棒揮擊敲打，或以徒手毆擊、拉出車外、腳踹等 方式，對謝○文及駕駛之自用小客車、出言勸阻之蔡○惠及其 手機施以強暴，盧宥錡則在場助勢，使行經路人見聞其情者 危懼不安，僅敢從對街遠處錄影、報警等旨，其強暴除侵害 告訴人等之身體、財產法益外，已外溢而危及公眾免於恐懼 之安全感，所為該當於意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾施強 暴罪構成要件之理由綦詳。參以本件施強暴之原因與對象之 擇定固非全然隨機，然告訴人與上訴人及同案被告等原無怨 隙，僅因謝○文笑遭誤解，招致顏伯勲不滿，即遭上訴人及 同案被告等施以強暴，蔡○惠見謝○文遭毆打，上前勸阻亦難 倖免。在場見聞之任何人倘臉部表情略拂其意，均可能成為 被害人，揆之前引說明，所為自已該當本罪所應具備之危害 公共安全典型危險性。此外，並就上訴人關於不該當前揭加 重要件之辯詞，何以委無可採，悉依調查所得證據於理由內 論述指駁明白，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則 皆無違背，無所指理由不備之違法。
五、刑法第150條第2項第1款規定，以意圖供行使之用而攜帶兇 器或其他危險物品犯聚眾施強暴脅迫罪者，得加重其刑至二 分之一，旨在於本罪聚集眾人形成的暴力氛圍所營造、侵害 不特定多數人對於生命、身體或財產免於恐懼之安全感之抽 象危險，倘附加該等事由，其法益侵害與危險之加乘效果將 更形放大，核屬相對加重事由，究否適用該加重要件，委由 事實審法院依社會一般之觀念，審酌安寧秩序之社會法益受 害之程度，為客觀之判斷。原判決依上訴人持用兇器即球棒 施暴，審酌上訴人及聚集之同案被告對告訴人施強暴之原因 、施暴地點、施暴手段暨所生具體損害、造成公眾或他人恐 懼不安妨害公共秩序之嚴重性等符合該款加重要件之具體社 會事實，已記載明白，並於理由說明所憑，依所確認之事實 ，論以該款加重罪名，無所指違反罪刑相當原則、比例原則 或理由不備之違法。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決撤銷第一審關於上訴人不當之科刑判決，重為量刑之
審酌判斷，就上訴人所犯，綜合審酌刑法第57條科刑等一切 情狀，載敘依刑法第150條第2項規定加重其刑之理由，在罪 責原則下適正行使其量刑之裁量權，所指應同案被告顏伯勲 手機召喚稍後到場、如何下手實施強暴之參與情節等均已審 酌在內，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，衡諸刑法第15 0條第1項後段、第2項第1款之法定刑度即6月以上5年以下有 期徒刑（得加重其刑至二分之一），所處有期徒刑8月，已 近最低刑度，既未逾越法定刑度範圍，與罪刑相當原則無悖 ，難認有濫用其裁量權限之違法情形。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧 ，對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使， 徒以自己之說詞，任意指為違法，難謂已符首揭法定上訴要 件，其就意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾施強暴罪、傷害罪 部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第 三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一 罪關係之毀損他人物品罪部分之上訴，原審係相同於第一審 論以刑法第354條之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款 所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審 判，應併從程序上駁回。又112年6月21日修正公布施行（同 年月23日生效）之刑事訴訟法第376條第1項第2款雖增列刑 法第277條第1項之傷害罪，經第二審判決者，不得上訴於第 三審法院。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上 開修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫 屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件上訴 人想像競合所犯之傷害罪於前揭規定施行前已繫屬於第一審 法院，即應依施行前之法定程序終結之。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 1 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日