最高法院刑事判決
113年度台上字第1636號
上 訴 人 趙叔儉
選任辯護人 呂俊杰律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1
2月5日第二審判決（112年度上訴字第4262號，起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署111年度偵字第19288、19972、22346、24897、2
7904、32002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人趙叔儉有其犯罪事實所載之 加重詐欺取財、洗錢等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴 人部分之不當科刑判決，經新舊法比較後，改判仍依想像競 合犯規定，從一重論處犯如其附表所示3人以上共同詐欺取 財14罪刑（併定其應執行有期徒刑1年10月），已引據第一 審判決載敘並補充說明其認定各該犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠其固於原審及第一審為認罪之表示，然亦表示係遭受求職詐 騙，主觀上並無與犯罪集團成員共同犯罪之認識，或對洗錢 防制法第3條所定之「特定犯罪」有所認識，原審未予詳查 確認其真意，遽認與詐欺集團成員俱為共同正犯，有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡其加入本件詐欺集團從事車手行為，就本案及前案(即臺灣臺 北地方法院〈下稱臺北地院〉111年度審訴字第1462、1498號) 為短時間內密集犯罪，應論以接續犯1罪，原判決認非屬同 一案件，並就各罪分論併罰，有重複處罰之疑慮，適用法則 不當。
㈢依其無前科，素行良好、案發過程及犯後態度等，刑罰應以
暫不執行為適當。檢察機關因偵辦速度關係，而將案件割裂 處理、起訴，致上訴人因前案受刑之宣告，而本案無從宣告 緩刑，並因本件判刑導致前案緩刑遭撤銷，影響其訴訟權益 ，應透過法律解釋及法理適用，合併與前案緩刑，以弭平不 合理之差別待遇。又其於原審因部分被害人於調解期日未出 席，而未能達成和解，請求原審再安排調解，未予准許，逕 予判決，亦受有突襲。原判決未審酌上情，以上訴人前案有 期徒刑之宣告尚未緩刑期滿而失去效力等語，作為不予緩刑 宣告之唯一理由，有適用法則不當之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即 應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應 整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就 自己實行之行為負責。
原判決認定上訴人上揭各犯行，係綜合上訴人之供述，酌以 卷附即第一審判決附表四各編號「相關證據名稱及其卷證出 處」欄所示之補強證據，暨所列其餘證據資料及案內其他證 據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人係擔任提款車手，而詐 欺集團車手的取款行為係詐欺犯行的最後一環，不論車手是 分多次提領多數被害人匯入的款項，或是一次提領多數被害 人匯入的款項，其取款行為既係集團整體詐欺犯行的最後一 環，自應分擔對該一被害人行使詐欺犯行的罪責，而就其所 參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，並以其主觀上應已 認識本案參與者已達3人以上，所為該當3人以上共同詐欺取 財罪、一般洗錢罪構成要件，與詐欺集團成員並為共同正犯 等旨綦詳，復依調查所得，說明：詐欺係侵害個人財產法益 之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數決定 之，上訴人侵害不同被害人之法益，即應予分論併罰，不因 其提領行為在特定期間內而異其認定，且本案附表所示被害 人與前案判決所載被害人陳鴻廷、陳彩珠、侯信安及王怡珊 不同，不受前案判決效力所及，上訴人辯稱本件與前案係基 於同一犯意於同一期間，受同一共犯所指揮之密集行為，應 評價為同一行為等旨辯詞，委無可採等各情，其審酌之依據 及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行 使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，
尚無違法可指。又原判決就相關證據詳加調查論列，已記明 上訴人於第一審時不利於己之任意性陳述與事實相符，與卷 附資料委無不合（見原審卷一第267、268頁），經合法調查 ，採為認定犯罪事實之部分論據，無違證據法則，且稽之原 審審判筆錄之記載，審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有 無證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱沒有（同 卷一第268頁），乃以本件事證已臻明確，未再為無益之調 查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言 。其於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違 法，自非依據卷內資料而為指摘。 ㈢
五、相牽連案件，為維護訴訟經濟與程序便利，依刑事訴訟法第 6條規定，固得合併管轄、合併審判，惟因檢察官偵查進度 不一，案經分別起訴，而由不同法院或合議庭分別審理判決 者，非法所不許，實務上亦屬常見。是就相牽連案件，縱原 審未予合併審判或分別起訴之各法院未予移送併辦，亦無從 指為違法。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇 須合於刑法第74條第1項所定之條件，法院本有自由裁量之 職權，亦即法院裁判宣告前，乃以被告是否符合該條項所定 「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」（第1款）， 或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」 （第2款）情形之一，作為認定之基準。倘後案「宣示判決 時」，被告已經前案判決並宣告有期徒刑在案，且無逾執行 完畢或赦免後5年以上，或所受緩刑宣告期滿之情形者，均 難謂符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件。 原判決依卷載，已敘明上訴人前後因相類之加重詐欺案件， 經檢察官分別偵查起訴，並無不合，又其中前案業經臺北地 院判處加重詐欺取財4罪刑(各有期徒刑1年、1年1月、1年、 1年，應執行有期徒刑1年4月並附負擔緩刑3年)，於民國111 年9月20日確定，其於本案宣示判決（112年12月5日）時， 不符合宣告緩刑要件之理由，其法則之適用並無違誤。又緩 刑宣告既屬法院於被告符合上揭法定要件時，自由裁量之職 權，本不以被告是否與被害人成立和（調）解為要件，縱未 依聲請續行調解，亦不能指為違法。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於原審採 證認事及量刑職權之適法行使，或就不影響於判決本旨事項 之枝節問題，徒憑己見，泛指為違法，皆非適法之第三審上 訴理由，應認其本（加重詐欺取財、一般洗錢）部分之上訴 違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之部分
，既從程序上駁回，則對於相關與第一審均判決有罪之想像 競合犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備 取得他人之物罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項 第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書 所列之情形，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 5 月 27 日