最高法院刑事判決
113年度台上字第1632號
上 訴 人 吳峻達
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
2年12月12日第二審判決（112年度上訴字第3804號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46774號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人吳峻達有第一審 判決事實及理由所載，如檢察官起訴書犯罪事實欄所示，於 民國111年3月間起，參與屬犯罪組織之詐欺集團，負責提供 名下帳戶由被害人滙入款項，並依指示提領該帳戶內款項， 與該集團成員共同為起訴書附表（下稱附表）所示三人以上 共同犯詐欺取財及洗錢犯行4次（編號3部分同時犯參與犯罪 組織犯行），因而均依想像競合之例，從一重論其三人以上 共同犯詐欺取財4罪，各量處有期徒刑1年，應執行有期徒刑 2年8月，並諭知相關之沒收、追徵。上訴人僅就第一審判決 關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，因上訴人 與附表編號㈡、㈣所示告訴人達成和解，因而撤銷第一審此部 分量刑結果，改判各量處有期徒刑6月，就此部分定應執行 有期徒刑8月，另維持第一審判決關於附表編號㈠、㈢部分之 量刑結果，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述其憑以 認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結 果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：因附表編號㈠、㈢所示告訴人未能到庭參加調 解，致伊無從與其等商談和解事宜，原審未再次傳喚，或改 以其他管道督促其等到庭，有未盡力促進和解之程序上違失 。伊為緩解家中經濟壓力，遭友人林宏珍之欺騙而誤入詐欺 集團，參與領款作業只短短1至2個月即自行退出，此可傳林 宏珍到庭作證。伊涉案情節不深，素行尚佳，犯後已坦承犯 行，且伊有糖尿病合併腎病變等多種疾病，衡量伊之犯罪手
段、情節、犯後態度、身體狀況等情，堪認其有情輕法重， 足以憫恕之情，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判 決未予審酌，逕維持第一審法院關於附表編號㈠、㈢所示有期 徒刑1年，恐有過重。另請念在伊已坦承犯行，犯後態度良 好從輕量刑等語。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第271條第2項規定，審判期日，應傳喚被害人或 其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到 場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在 此限。同法第271條之4第1項有關修復式司法可將案件移付 調解之規定，係為滿足被害人之需要，並修復被告與被害人 間因衝突而破裂之社會關係，此並非被告因其身分而享有之 固有權限，亦非為促成被告之量刑利益，尤以被害人之意願 為進行修復式司法程序之前提指標。附表編號㈠、㈢所示告訴 人既經通知未到庭，縱上訴人因此未能與其等達成和解，原 判決於程序上亦無違法。上訴意旨謂原審未盡力促成和解而 有程序上違法，顯有誤解，並非上訴第三審之適法理由。 ㈡按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一 切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量 之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違 法。至是否有刑法第59條所規定，犯罪情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑猶嫌過重者之酌減其刑事由，核屬法院得依職權 自由裁量之事項，縱法院未依上開規定酌減其刑，亦不能任 意指為違法。原判決已說明，上訴人已與附表編號㈡、㈣部分 所示告訴人成立調解，賠償其等所受損害，量處其法定最低 本刑有期徒刑1年，顯然過苛，而依刑法第59條規定分別酌 減其刑，相對而言，附表編號㈠、㈢部分無上開酌減其刑規定 之適用，係經原審審酌之結果，縱未說明其理由亦無違法。 再原判決以其行為責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一 切情狀，就附表編號㈡、㈣部分各量處有期徒刑6月，並考量 各項定應執行刑因素，定應執行有期徒刑8月，並說明第一 審就附表編號㈠、㈢部分，各量處有期徒刑1年，已為法定最 低度刑，應予維持之理由。原判決上開量刑裁量結果，既未 逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其 量刑自屬妥適，自不容任意指為違法。再第三審為法律審， 應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決 後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由 。上訴人請求傳喚林宏珍再行調查其犯罪動機與情節，自非 上訴第三審之合法理由。
四、上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法 令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與 法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸 首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 6 月 3 日