最高法院刑事判決
113年度台上字第1630號
上 訴 人 雷富勝
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國112年12月14日第二審判決（112年度上訴字第2446號，起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第15804號、111年度
少連偵字第203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人雷富勝之犯行明確，因而維 持第一審論處上訴人犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財 共2罪刑（累犯，均處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑1年 4月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察 ，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人係以仲介人之角色於網路上貼文販賣本案二手汽車。 現今網路發達，汽車買賣方式多樣，不須先實際取得汽車或 對汽車有處分權限，亦不代表要先給買方看過有處分權之事 實，原審無端課予上訴人有將汽車來源告知買家（本院按： 即告訴人吳俊德及林炫均）之義務，不合交易常規及經驗法 則。蓋實務上無人會將汽車來源告知買方，使後者可以接觸 源頭。何況，上訴人之「臉書」帳號因告訴人等之檢舉而遭 下架，何能強人所難，要求上訴人須證明其在「臉書」上與 本案汽車之來源聯繫？又，與本案交易模式相同之另案，若 非上訴人警覺而先將上訴人與賣家之對話截圖，始能獲法院 判決無罪。原審可否僅以上訴人未能提出本案汽車之合法權 源即認上訴人無販售二手車之真意？本案並無直接證據可認 上訴人有詐欺故意，原判決違反無罪推定原則。 ㈡依經驗法則，上訴人既已答應無條件退還吳俊德給付之定金
；在無積極推廣所謂「詐術文章」下，又何須將貼文下架？ 顯然不合理。
㈢吳俊德並非一開始即要求完整行車執照，而係於上訴人保證 無條件退訂後始提出要求。此舉使上訴人懷疑吳俊德係二手 車行，目的在藉此追尋賣家，圖能以更低價格購買；事後證 明上訴人之猜測無誤，自無原判決所指之置之不理或不與吳 俊德聯繫之情形。且上訴人與吳俊德於民國111年3月22日下 午4時許通話後，已談妥於當天晚上8點退款，並無失聯或詐 騙之意。有關上訴人收到定金後馬上下架文章、猜到吳俊德 係商業競爭、已表明會處理、吳俊德僅因逾2小時未收到還 款即提告等行為，有相關對話紀錄可查。原審均未予判斷、 論述，於經驗、論理法則有違，並有證據上理由矛盾之違誤 。
㈣上訴人係因提領買家匯入之定金後出借予施尚德，始遲延2小 時未退款。且上訴人本可自由支配帳戶內之款項，只須確有 資力退還定金即可；上訴人一直均以此方式交易，並有相關 退訂之紀錄。原審未審酌及此，忽略上訴人並未失聯，及本 件屬單純之遲延給付民事糾紛，率以上訴人未及時退款為由 ，認上訴人有詐欺故意，有違一般買賣之經驗法則，並有證 據上理由矛盾之違法。
㈤原審援用上訴人另案之起訴書，認上訴人以相同手法犯罪。 然部分經起訴之案件，已經法院判決無罪，部分尚在法院審 理中，原審之認定有違無罪推定原則。
㈥上訴人一直以「一車二賣」方式販賣汽車，此有相關證據可 查。原審置以上有利證據於不顧，逕以上訴人收受定金或價 金後，藉故推拖、遲不過戶或退還定（價）金，即為不利上 訴人之認定。何以相同之方式，成功買賣及退訂即非詐欺， 遲延退款即係詐欺，難認有據。
㈦上訴人並無詐欺之前科，檢察官以起訴書為據認有加重事由 ，有違無罪推定原則，原判決一律加重本刑，不合罪刑相當 原則。
四、惟按：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。本件原審認上訴人無販賣二手車之真意 ，竟意圖為自己不法之所有，在不特定多數人可以共見共聞 之網路社群平台「臉書」，刊登販賣二手車之訊息，其後， 瀏覽「臉書」之吳俊德、林炫均誤認上訴人有二手車可供販 賣，經與上訴人合意並約妥價金後，各匯款新臺幣3萬元及1 萬元之定金到上訴人指定之郵局帳戶，旋經上訴人提領一空
等事實，係以上訴人並不否認有於「臉書」上貼文販賣二手 車，及吳俊德、林炫均瀏覽前述訊息並與上訴人合意、約妥 價金，進而為前揭匯款後，上訴人隨即提領等事實，並依憑 吳俊德、林炫均之指訴，證人施尚德、何○妍之證詞，以及 「臉書」訊息及對話紀錄、匯款交易明細、（電話）通聯調 閱查詢單、監視器翻拍照片等證據資料，為其論據。除併就 上訴人否認犯行，辯稱係退款遲延之買賣糾紛等語，說明不 可採之理由外，有關上訴人何以並無販賣二手車之真意而有 詐欺犯意，亦詳予論斷、說明，略以：1.上訴人坦承當時其 並無二手車，亦始終未提出本案二手車之合法來源，卻以顯 然低於行情之價格吸引買家後要求給付定金；亦即顯然無法 保證其能將已議價完成之汽車交付予買方。2.上訴人出售予 吳俊德、林炫均之汽車同一；其明知一車二賣，卻於同日、 先後出售並收受吳俊德、林炫均交付之定金，而未告知吳、 林其中一人並退還定金，反而立即提領，並不理會買家退還 定金之請求。3.上訴人於警詢時尚否認有前述之貼文，諉責 予施尚德；上訴人於本案發生前之同年2月間，以相類之手 法販售二手車，待買家交付定金或價金後即藉故推拖，遲不 辦理過戶或返還定金等語（見原判決第3至7頁）。亦即係綜 合卷內相關證據資料，經整體觀察後認定所得，核其論斷， 於卷內證據並無不合，尚無僅以另案起訴書，或單以上訴人 遲延退還定金等，作為論斷基礎之情形，自不得任意指為違 法。又二手車交易之方式多樣，賣家於提出要約或為要約之 引誘時，固不以已經持有實體汽車，或取得汽車所有權或處 分權為必要，然依前述說明，原判決認上訴人自始無出賣汽 車之真意，實非僅以上訴人於貼文時是否已持有汽車或取得 汽車所有權、處分權為判斷之唯一標準。上訴意旨截取判決 之一部，指摘原判決之論斷違反交易常規，即與卷內證據資 料不合。
㈡原判決認上訴人之本案犯罪為累犯並已說明何以應加重其刑 之理由，略以：上訴人前因妨害自由等罪案件，經法院各判 處有期徒刑4月、3月、6月，應執行有期徒刑10月確定，於1 09年10月19日執行完畢，其於5年內，故意再犯有期徒刑以 上之本案之罪，均為累犯；經衡量上訴人上開所犯與本案均 為故意犯罪，其未心生警惕記取教訓，堪認前案執行顯無成 效，上訴人對於刑罰反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見 原判決第8、9頁）。核其論斷，於法並無不合，亦無上訴意 旨㈦所指之違法。
五、依上說明，上訴意旨指摘各情，或係就原審採證認事職權之
適法行使，及原判決內已明白論斷說明之事項，再事爭執， 或僅單純否認犯罪，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決究有如何違法、不當，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日