最高法院刑事判決
113年度台上字第1560號
上 訴 人 杜永弘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年1月9日第二審更審判決（112年度上更一字
第30號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17104、
19736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於如其附表一編號2（即民國110年 6月7日販賣第二級毒品）部分之科刑判決，改判仍論處上訴 人杜永弘販賣第二級毒品，未遂罪刑。固非無見。 二、惟查：
㈠依刑事訴訟法第157條、第158條規定，公眾週知之事實、事 實於法院已顯著，或為其職務上所已知者，固均無庸舉證。 然關於上述無庸舉證之事實，如未予可能因該事實受有不利 益判決之當事人陳述意見之機會，任由法院逕行認定，並引 用作為不利被告認定之理由，因被告無從對法院此部分認定 表示意見，自亦難以就此部分為自己為適當之辯護，既影響 被告防禦權及其辯護人辯護權之行使，判決結果亦易引起突 襲性裁判之爭議，致侵害當事人權益。故同法第158條之1規 定：「前二條無庸舉證之事實，法院應予當事人就其事實有 陳述意見之機會。」以維正當法律程序，落實被告權益之保 障，並昭公信。上開無庸舉證之事實，倘審判長於審判期日 未予當事人知悉及陳述意見，因當事人就審判長此種消極性 之調查證據處分，無由依刑事訴訟法第288條之3之規定適時 向法院聲明異議，其處分之瑕疵難謂因當事人之不責問而被 治癒，倘採為判斷之論據，即非無不適用法則之違背法令。 ㈡上訴人固不否認曾與證人劉富松進行如原判決附件所示通訊 監察譯文之通話，但堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非 他命與劉富松未遂之犯行。原判決理由載認：依附件所示之 對話，雖劉富松提及「他那個〈合阿：意指海洛因〉水路在涕 了阿」，參諸海洛因使用者，如果突然停止使用，乃多有鼻 涕流不止等戒斷症狀一節，為本院依職權所知之事，固應意 指索求毒品之動機，乃在於（某人）海洛因毒癮發作。惟劉 富松既進予陳稱「要『先』止一下」，而顯寓「退而求其次」
僅求先藉由「海洛因以外之物」，暫時稍予緩解戒斷症狀等 情（見原判決第5頁第6至12行），因認上訴人與劉富松經由 附件所示之對話，達成劉富松向上訴人購買新臺幣1,000元 甲基安非他命之合意，據以論處上訴人販賣第二級毒品未遂 罪刑。然依卷內資料，原判決所斟酌之「海洛因使用者，如 果突然停止使用，乃多有鼻涕流不止等戒斷症狀一節，為本 院依職權所知之事」，原審對於上開其職務上已知之事實， 並未於審判期日踐行給予上訴人就此有陳述意見之機會，致 上訴人無從對法院此部分認定表示意見，嚴重影響上訴人防 禦權及其辯護人辯護權之行使，復遽採為上訴人不利之主要 論證，揆之前揭說明，原判決所踐行之審判自不符合正當法 律程序，而屬當然違背法令。
三、上訴意旨執以指摘，非無理由，原判決上開違誤，影響於事 實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回 更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日 刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日