最高法院刑事判決
113年度台上字第1541號
上 訴 人 連勇智
選任辯護人 羅清溪律師
上 訴 人 鄭朝允
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴
字第586號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第1147
5、11476、13836號，111年度營偵字第994、1167、1644號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人鄭朝允、連勇智有原判決事實 （下稱事實）一所載，如其附表（下稱附表）一編號4、5所 示共同販賣第一級毒品海洛因予王欽城2次；編號6、8至10 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林意豐4次。鄭朝 允有事實二所載，附表一編號2、3所示販賣海洛因予林昇鋐 2次；編號1、7所示販賣甲基安非他命予連勇智、林意豐及 連勇智各1次；事實三所載，附表一編號11、12所示轉讓海 洛因予趙希明、黃崑城各1次等販賣、轉讓毒品犯行。鄭朝 允另有事實四所載，販賣具殺傷力之槍、彈犯行。因而維持 第一審論鄭朝允如附表一所示販賣第一級毒品4罪刑、販賣 第二級毒品6罪刑、轉讓第一級毒品2罪刑，及依想像競合之 例，從一重論以未經許可販賣手槍罪刑，就其所處有期徒刑 部分定應執行有期徒刑（下略）12年6月；論連勇智如附表 一編號4、5所示之販賣第一級毒品2罪刑、編號6、8至10所 示販賣第二級毒品4罪刑，定應執行15年8月，並為相關沒收 、追徵部分之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴（上訴 人等就毒品沒收銷燬部分撤回第二審上訴，見原審卷第323
、365頁）。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為論 斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚 無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
㈠鄭朝允部分：
1.連勇智於警詢時，基於卷附其與鄭朝允之Line對話紀錄，證 稱其於民國111年4月12日向鄭朝允購買甲基安非他命，惟其 於原審審理時已否認上開Line對話與聯繫購毒事宜有關，足 認Line對話已不足為連勇智證述之補強證據，其證述有明顯 瑕疵。連勇智於原審審理時亦證稱，2人相識多年，會互相 請吃毒品等語，原判決逕依連勇智之證詞，認定鄭朝允有附 表一編號1所示販賣甲基安非他命予連勇智，違反證據法則 。
2.本案槍、彈係伊積欠林文吉債務所暫時交付，使伊可延後清 償之擔保品等情，有林文吉於偵查中之證述及其辯護狀可證 。伊積欠林文吉新臺幣（下同）8萬元債務，已清償過2次2 萬元，待清償完畢即可取回，伊自始無移轉本案槍、彈所有 權之意思，原判決顯誤解林文吉之意思，遽依伊之自白認定 伊有販賣槍枝，違反證據法則。
3.伊所為附表一所示各次販賣、轉讓毒品行為，對象不多，數 量、價值均甚微，核屬吸毒同儕間之互通有無，間或小量交 易，對社會秩序與國民健康之危害程度與長期大量販售毒品 者自有不同。就販賣第一級毒品部分，應依憲法法庭112年 憲判字第13號判決意旨，再遞減輕其刑。就販賣第二級毒品 及轉讓第一級毒品部分，均有情輕法重，堪以憫恕之情，均 應依刑法第59條酌減其刑，原判決未依上開憲法法庭判決及 刑法規定予以減輕其刑，顯有違誤等語。
㈡連勇智部分：
1.本案毒品上游及槍枝來源均係伊所舉報，目的即為求減刑， 林文吉本為伊與鄭朝允共同販賣毒品之上游，僅因伊最後一 次係111年4月10日向林文吉拿取毒品，伊之舉發即不符合毒 品危害防制條例第17條第1項供出來源減免其刑之規定，實 難甘服。
2.伊係因王欽城等欲購買毒品，鄭朝允欲販賣海洛因，始連繫 買賣雙方見面，由其等各自交易，並未此獲利，至多係鄭朝 允販賣毒品之幫助犯，原判決於事實及理由欄均記載伊居間 連繫之過程，卻認定伊為共同正犯，有理由矛盾之違法。 3.伊與鄭朝允共犯本案6次販賣毒品犯行，所宣告各刑中之最 長期雖為15年3月，各刑合併之刑期為71年6月，然犯罪次數 顯低於鄭朝允之12次，原判決更已認定因伊之供述而查獲毒
品上游林文吉，惟定應執行刑之結果，伊之刑期仍較鄭朝允 多3年2月，顯然有違比例原則、平等原則等語。三、惟查：
㈠販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，對向犯證人之證述 ，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證 明其確與事實相符。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告 之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已 充足。且因政府對於販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為 避免遭監聽查緝，以電話或通訊軟體聯繫時，雙方基於默契 ，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即 可於碰面時進行交易，聯繫時未明白陳述實情，並不違背常 情。是以通訊軟體所顯示之聯繫內容或過程，雖非直接可以 推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述及案內其 他相關證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂 非補強證據。原判決已說明：鄭朝允於第一審審理時已坦承 附表一編號1所示販賣犯行不諱，核與連勇智於偵查及原審 審理時之證述大致相符，並有Line紀錄截圖可佐（見警卷第 113頁）。至盧松明係證稱，看過2人一起施用甲基安非他命 等語，無從援為鄭朝允於原審翻異前詞，辯稱伊係免費提供 甲基安非他命予連勇智施用之佐證。因認鄭朝允上開辯解係 事後卸責之詞，不足採信。已就鄭朝允有附表一編號1所示 販賣甲基安非他命予連勇智之犯行，所辯如何不足採信，依 據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第 7至9頁），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。鄭 朝允此部分上訴意旨係就事實為單純之爭執，並非上訴第三 審之合法理由。
㈡按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，如其 採證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任 意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑鄭 朝允所供，用本案槍、彈抵債等語，佐以林文吉所證，他欠 我8萬多元，我說這樣就相抵等語（見111年度偵字第11475 號卷第40頁），及相關搜索扣押資料、照片、本案槍、彈鑑 定書、扣案槍、彈等證據資料綜合判斷後，認定鄭朝允有於 事實四所載時、地，以抵償其積欠林文吉8萬元借款為代價 ，販賣具殺傷力之非制式手槍1枝、子彈20顆予林文吉。並 說明：鄭朝允為免除自己對林文吉所積欠之債務，而移轉本 案槍、彈所有權予林文吉，雖未因此取得錢財，惟仍有免除 債務之不法利益，確屬買賣無訛，其於原審審理改稱係債務 質押而非販賣等語，自非可採，已就鄭朝允所辯如何不足採
信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原 判決第20至21頁），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則 無違。至林文吉於偵查時所提答辯狀雖載有扣案槍、彈係鄭 朝允積欠債務所提供之擔保品，非其所有等語（見111年度 偵字第11475號卷第83頁），惟此乃原審證據取捨之結果， 鄭朝允執此指摘原判決違法，核非上訴第三審之合法理由。 ㈢按正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；僅基於幫助他人犯罪之 意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。如行 為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人聯 繫販賣毒品事宜、代為交付毒品、收取買賣價金等販賣毒品 之構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，無論是否基於 幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品罪責，不能僅評價為 販賣毒品罪之幫助犯。原判決依連勇智之部分供述，共犯鄭 朝允、購毒者王欽城、林意豐之證述，相關通訊監察譯文等 證據資料綜合判斷後，認定上訴人等共同為附表一編號4、5 所示販賣海洛因予王欽城2次，附表一編號6、8至10所示販 賣甲基安非他命予林意豐4次之犯行。並說明，此部分毒品 交易模式，係有購買毒品需求者，先以行動電話與連勇智連 絡，經連勇智通知鄭朝允，再約至連勇智住所，由鄭朝允與 各該購毒者交易，連勇智為購毒者與鄭朝允聯繫販賣毒品事 宜，核屬鄭朝允實行販賣毒品犯行所不可或缺之行為，非僅 單純提供物質或精神之助力，不因其是否參與毒品交付及價 金收取而受影響，應屬販賣毒品之共同正犯。而林意豐所為 購買情節之證述，亦不足支持連勇智所辯與林意豐合資購買 之詞。另縱有連勇智所稱，於111年1、2月間向派出所報案 ，經警察至其住所協助驅離聚眾吸食毒品者之情，亦與其販 賣毒品行為無必然關聯，況經原審函詢結果，並無其事，已 就連勇智所為核屬正犯行為，及其所辯如何不足採信，依據 卷內資料詳加說明、論述（見原判決第13至19頁），核原判 決所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。連勇智上訴意旨 置原判決明白之論斷於不顧，仍執原審之辯詞，主張與鄭朝 允非共同正犯，亦非上訴第三審之合法理由。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，依其文義及立法目的解釋，「毒品來源」係指與本案 有關之毒品來源，「查獲」係指查獲與本案毒品來源或犯罪 有關之其他正犯或共犯。亦即必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源，與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始
稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲，仍不符上開減免其刑之規定。原判決已說明： 警方確係因連勇智之供述，查獲林文吉於111年4月10日8時 許，販賣1000元之甲基安非他命與連勇智，然連勇智所犯附 表一編號6、8至10所示販賣甲基安非他命之犯罪時間，均在 111年4月10日8時許前，顯見上開查獲之事實無從認定連勇 智上開販賣之甲基安非他命係源自林文吉，尚無上開減免其 刑規定之適用，已就連勇智所為何以不符合上開減免其刑之 規定，詳為說明、論述，核無違誤，連勇智上訴意旨指摘原 判決違法，尚有誤解，自非上訴第三審之合法理由。 ㈤按（1）憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係就諸如無 其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認 屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定 酌減其刑，仍嫌情輕法重，有罪責與處罰不相當情形之販賣 第一級毒品者，在未修改相關法律規定前，得以上開憲法法 庭判決為減輕其刑至二分之一之依據。至本院112年度台上 字第3132號判決意旨僅係援用上開憲法法庭判決理由，謂販 賣第二級毒品者，如有情輕法重之情形時，亦應有刑法第59 條規定之適用，與刑法第59條之規定並無扞格，亦非擴張該 條之適用範圍或要件。（2）刑法第59條關於犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之 規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。又此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言，並無扞格。而刑之量定（含定應執行刑），同屬法 院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑 度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑（含定應執行 刑）亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽 指為違法。原判決已說明：上訴人等所為販賣第一級毒品之 犯行，已依刑法第59條之規定酌減其刑。至2人販賣第一級 毒品之情節，經核難認屬112年憲判字第13號判決所稱「情 節極為輕微」之情況，於適用刑法第59條規定酌減其刑後， 已無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，就上訴人等所 犯販賣第一級毒品部分，均無上開憲法法庭判決之適用。至 其等販賣第二級毒品部分，立法者已給予法院就此部分行為 人犯罪情節由輕至重之量刑空間，且鄭朝允就其所犯販賣第 二級毒品罪，除附表一編號1所示部分外已依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其法定刑，參酌上訴人等上開
販賣第二級毒品之犯罪情狀，量處該罪之法定刑，當無使一 般人認為失之過苛，有情輕法重、堪以憫恕之情，自無適用 刑法第59條規定酌減其刑之餘地（見原判決第25至28頁）。 爰以上訴人等之行為責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列 一切情狀，就其等違反毒品危害防制條例部分分別量處如附 表一所示之刑，鄭朝允違反槍砲彈藥刀械管制條例部分量處 7年2月，併科罰金8萬元，並考量各項定應執行刑因素，就 有期徒刑部分，鄭朝允應執行12年6月，連勇智應執行15年8 月，既未逾法定刑度之範圍，又未濫用其職權，無違比例、 公平及罪刑相當原則，自不容任意指為違法。至鄭朝允所犯 轉讓海洛因犯行部分，原判決既未說明其有應依刑法第59條 規定酌減其刑之情形，自係依職權審酌之結果，縱未說明理 由，依刑事訴訟法第310條第4款規定之反面解釋，亦無違法 。又按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。連勇智因販 賣毒品經量處附表一編號4至6、8至10所示罪刑，其中最長 期刑為編號4、5所示販賣第一級毒品，各量處15年3月，另 編號6、8至10所示4次販賣第二級毒品，各量處10年3月，則 依上開規定，定應執行刑時不得低於15年3月，原判決定其 應執行15年8月，無異其所犯另1次販賣第一級毒品及4次販 賣第二級毒品，合計長達56年3月之有期徒刑，僅須執行5個 月，實屬寬厚，並無其上訴意旨所指之違法，上訴人等就量 刑部分之指摘，同非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴人等上訴意旨及其他上訴意旨無非就原審採證認 事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事 項任憑己意再事爭執，或為單純事實之爭辯，顯與法律所規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明 ，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 5 月 20 日