最高法院刑事判決
113年度台上字第1540號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許景森
上 訴 人
即 被 告 陳錫長
選任辯護人 趙元昊律師
謝政翰律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服
臺灣高等法院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴
字第1742號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第145
64號、111年度偵字第4715、6049、6136號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴 人即被告陳錫長㈠未經許可，持有如原判決附表（下稱附表 ）二編號1至6所示非制式手槍等犯行、㈡持有如附表二編號1 0所示第一級毒品純質淨重10公克以上犯行、㈢未經許可，持 有如附表三編號1至8、10所示非制式手槍等犯行、㈣持有如 附表三編號11至15、17、20至22所示第一級毒品純質淨重10 公克以上等犯行明確（其中㈢部分，僅被告依刑事訴訟法第3 48條第3項規定，明示就第一審判決關於量刑部分提起上訴 ），因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處被告 未經許可持有非制式手槍（2罪）、持有第一級毒品純質淨 重10公克以上（2罪）各罪刑及諭知相關沒收、沒收銷燬之 判決（不含後述定應執行刑部分），而駁回檢察官及被告就 上述部分之上訴，另撤銷第一審判決關於定應執行刑部分， 改定被告應執行刑，及罰金易服勞役之折算標準。已敘明其 所憑之證據及認定之理由。
貳、檢察官及被告之上訴意旨，分述如下：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告持有之毒品，無論淨重、純質 淨重、包數均非屬少量，被告亦自承僅施用過1次第一級毒 品，未曾施用過第三級毒品，足見被告持有鉅量毒品，顯非 供己施用，而有意圖販賣而持有之高度可能，且觀諸被告與 暱稱「真智（萬華）」之人之LINE對話內容，均使用男生、 女生等毒品暗語，且「真智」另傳送「您說弟欠您的半台兩 萬五」，原判決對於上述「真智」向被告表示有人要買毒品 ，而向被告拿毒品，被告應允，且論及安非他命之交易價格 等情，逕認無從推認被告主觀上必有營利意圖，顯與其他判 決認定有違，對於上開重要證據，未於判決理由交代，復未 說明為何不能為被告不利認定之理由，顯有理由不備及違背 經驗法則與論理法則之違法。㈡被告就其持有原判決附表三 編號11至13所示毒品咖啡包之來源，業已自承係取得補償或 抵債，被告又不施用毒品咖啡包，顯係基於變賣取償之意圖 而持有之，原判決認不能推論被告出於轉售以得利之販賣意 圖而為，顯違經驗法則及論理法則。
二、被告上訴意旨略以：㈠臺北市政府警察局萬華分局員警持搜 索票於民國110年7月30日前往被告位在○○市○○區○○○路0段00 0號住處搜索時，未依刑事訴訟法第148條規定命鄰居之人或 就近自治團體之職員在場，亦未於搜索扣押筆錄記載在場人 ，實係警方闖入並搜索後，才去找鄰居陳東輝，因陳東輝並 未看到過程，故拒絕作證，員警侯傑倫謊稱在場鄰居見搜出 違禁物品後即行離去云云，顯屬偽證，且警方亦未將上情記 載於前開筆錄上，自屬違法搜索，況原判決亦認本件搜索有 「微疵」，又稱「不得僅以微疵為由，而推論員警搜索扣押 不合法」云云，而認扣押之物有證據能力，顯有調查未盡、 理由矛盾及理由不備之違法；而警方上開搜索係屬違法乙節 ，亦經該址住戶陳麗安對警方提出告訴，反遭檢察官起訴誣 告，幸蒙原審法院112年度上訴字第3959號判決判處陳麗安 無罪，足見本件搜索確屬違法，所扣得證物無證據能力，原 判決未詳予調查即行判決，亦有調查未盡之違法。㈡證人A1 （人別資料詳卷）於起訴後從未到庭亦未接受交互詰問，依 憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨，自應從嚴審認其證 據能力要件，並確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補 償，原審未就A1偵訊過程進行勘驗，逕援用A1偵訊時證述為 據，顯違憲法法庭前開判決意旨，而屬違法。㈢A1顯為本件 持有槍彈案之共犯，且所述持槍之人、見到槍彈日期、槍彈 種類，前後均有明顯歧異，A1復稱其於軍中學過，對槍枝很 瞭解，然一般軍人根本不會接觸到衝鋒槍，所述顯非事實， 原判決逕以A1證詞遽為被告不利認定，而無其他補強證據，
顯有調查未盡、違背證據法則之違法。㈣附表二編號1至6所 示槍彈、編號10所示之第一級毒品海洛因經鑑定均無被告之 生物跡證，對此有利於被告之證據，原審未予採納，亦未詳 盡說明不予採納之理由，顯有理由不備之違法。㈤被告於原 審聲請將附表三之毒品咖啡包送請法務部調查局為指紋鑑定 ，並調取臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第22號曾國清毒品 案卷，以查明被告遭查扣上開毒品咖啡包為曾國清交付，故 被告此部分持有毒品犯行得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，原審徒以被告所述曾國清交付毒品日期，曾國 清已入所執行觀察勒戒而未予調查，忽略被告所述曾國清交 付毒品日期記憶可能有誤，顯有調查未盡之違法。 參、按在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者， 應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在 場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，刑事訴訟 法第148條定有明文。考本條之規範目的，係在藉由上述人 等之在場，以擔保搜索、扣押執行程序之合法性，避免未來 可能之爭議。所謂在場，參照上述規範目的，乃指始終在場 ，亦即開始執行搜索時起至終結執行退出處所為止，從而上 述人等亦有配合全程在場之義務，而無拒絕之權利，此觀同 法第144條第2項、第3項規定，執行扣押或搜索時，得封鎖 現場，禁止在場人員離去，並得對違反禁止命令者，交由適 當之人看守至執行終了自明。於受搜索人即為住居人、看守 人，且始終在場者，自無另行通知其他第三人到場之必要； 然倘因急迫情形，致不能或不及通知上述人等及時到場（如 遲延到場，繼續等候恐有害於搜索、扣押之目的），或上述 人等於執行中無故離去而不能或不及通知其他合於上述資格 之人到場者，因其等在場之目的乃係見證搜索、扣押執行程 序之合法性，故除有其他積極證據足認搜索、扣押過程中有 栽贓誣陷之違法情形外，搜索、扣押執行程序之合法性並不 因此而受影響。又刑事訴訟法第43條之1第1項準用第42條第 1項、第4項規定：司法警察（官）搜索、扣押，應制作筆錄 ，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項， 筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印；警察機 關執行搜索扣押應行注意要點第10點規定：執行搜索、扣押 後，應製作筆錄，將搜索、扣押過程、執行方法、在場之人 及所扣押之物記明於筆錄。上開規定之立法旨趣係在藉筆錄 之製作，證明其程序之適法，並由在場人之簽認，證明其確 實性，然筆錄之製作與搜索、扣押處分乃屬二事，不能因筆 錄製作之程序微疵，逕認搜索、扣押處分係屬違法。原判決 依憑證人即於110年7月30日前往被告位在○○市○○區○○○路0段
000號住處搜索之員警侯傑倫、該處住戶陳麗安、林柏全之 證詞，及現場照片等證據資料，認定本件搜索時被告不在其 住處，員警有請其他鄰居即被告親戚前來現場見證，但該人 於員警搜到違禁物時，為免介入可能糾紛，即行離開，員警 未禁止該人離去，乃現場客觀情事使然，嗣後未能使該人於 搜索扣押筆錄上簽名，亦屬員警未禁止該人離開之當然結果 ，至員警製作之搜索扣押筆錄雖有不夠完整之微疵，仍難逕 以該部分之空白，推論本件搜索扣押執行不合法，而認附表 二所示之物及派生之槍枝初步檢視報告表、鑑定書均有證據 能力等旨（見原判決第4至5頁），且被告於原審時係爭執附 表二所示之物為林柏全所有，亦未指稱員警於搜索扣押過程 中有何栽贓誣陷之違法情形，是原判決因認本件搜索扣押之 執行係屬合法，依前開說明，尚無違法可指，被告上訴意旨 無視於原判決此部分之論述，仍執前揭陳詞，重為爭辯，自 與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。被告上訴意旨 另謂警方闖入並搜索後，才去找鄰居陳東輝，因陳東輝並未 看到過程，故拒絕作證，並以原審法院112年度上訴字第395 9號判決以陳麗安無誣告之主觀犯意而判處無罪，據以指摘 本件搜索違法云云，然此等主張均係於上訴本院後始行提出 ，被告及原審選任之辯護人亦未於原審聲請傳訊陳東輝或聲 請調查上開判決，此部分顯係在第三審提出新事實及新證據 ，其據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。肆、按刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款有關被告以外之人於 審判中有死亡、所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其 於檢察事務官、警詢所為陳述得為證據之規定，乃刑事訴訟 上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據， 致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除 應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於整體訴訟程序上享 有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、 詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。例如：於未到 庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對 警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問 權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明 未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證 據，俾使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保 障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論 斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與 被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡 ，憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨固闡釋甚明，然刑
事訴訟法第159條之5另規定明示或擬制同意傳聞證據之例外 情形，考其立法意旨，乃基於當事人進行主義中之處分主義 ，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入 審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證 據能力。同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作 為證據，以貫徹加重當事人進行主義色彩精神及訴訟經濟之 立法本旨。是被告依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規 定，同意或擬制同意傳聞證據之證據能力者，即無為另行調 查「特信性」要件而對審判外陳述之詢問者、筆錄製作者或 與此相關之證人進行詰問，或對於審判外陳述之錄音、錄影 進行勘驗之必要，於此情形，法院於審查各該傳聞證據是否 有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低 ，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為 適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明 其審查之總括結論即可。本件關於證人A1於檢察官偵訊時經 具結所為之陳述，原審業已於審理時提示並告以要旨而為調 查，被告及其原審選任之辯護人並未表示無證據能力（見原 審卷第178至179頁、第500頁、第553頁），原判決並依該等 供述證據作成時之情況，認並無違背程序規定而欠缺適當性 之情形，採為認定上訴人犯罪之部分論據，亦非僅憑A1上開 證述為唯一證據，核與證據法則無違。被告上訴意旨以原審 未就A1偵訊過程進行勘驗，且無其他補強證據云云，指摘原 判決違法，顯非依據卷內資料指摘，自非合法之第三審上訴 理由。
伍、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。而證人之陳述前後稍有不符或相互間有 所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於其經驗法 則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨， 若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。 又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，惟補強證據之補強範圍，並不以犯罪事 實之全部均需補強為必要，只要其中重要部分經過補強，而 可擔保自白之真實性，且補強證據與自白相互利用，足使犯 罪事實獲得確信，即為已足。原判決就被告持有附表二編號 10所示之第一級毒品、附表三編號11至15所示第一級毒品等 犯行部分，業已說明被告並無意圖販賣而持有之主觀犯意，
並說明被告於偵查中所為扣案毒品咖啡包係曾國清交付作為 補償之用，其本身並無施用毒品咖啡包之供述，如何不足為 被告不利認定之依據；被告與「真智（萬華）」之人之LINE 對話紀錄，如何不足以推論被告主觀上有營利意圖等旨，均 已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。所為論斷，尚合於經驗法 則及論理法則，乃其採證認事調查職權之合法行使。檢察官 上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執前揭陳詞，重為 爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原 判決就被告持有附表二編號1至6所示槍彈、編號10所示之第 一級毒品海洛因部分犯行，則係以被告所為不利於己之供述 ，並以證人林柏全、A1之證述、扣案如附表二編號1至6所示 槍彈、編號10所示之第一級毒品海洛因、內政部警政署刑事 警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺北 市政府警察局萬華分局刑案現場勘察報告、刑案現場照片、 臺北市政府警察局鑑定書等證據資料，本於事實審之推理作 用，認定被告確有此部分犯行，並說明被告所辯：扣案如附 表二編號1至6所示槍彈、編號10所示之第一級毒品海洛因非 其所有云云，如何不可採信；A1所述持槍之人前後雖有歧異 ，扣案槍彈、槍枝零件、吸食器、毒品雖未檢出被告之DNA 或指紋，如何不足為被告有利之認定等旨，亦合乎推理之邏 輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難 認有何採證及理由不備之違法情事；至A1所述目擊被告持槍 之日期、持有槍械種類、數量雖有前後歧異之情，然其基本 事實之陳述仍屬一致，且有前述積極證據可資補強而確保其 真實性，自非不得予以採信；又A1係以其在軍中學過，對槍 枝很瞭解，資為其認為被告持有槍械係屬制式槍械之依據， 並無陳稱其曾於軍中服役時曾接觸衝鋒槍之情，被告上訴意 旨以一般軍人不會接觸到衝鋒槍，質疑A1證言之可信性，亦 非依據卷內資料指摘，被告上訴意旨無視於原判決此部分之 論述，對原審採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指 摘，自非適法之第三審上訴理由。
陸、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。又關於原 判決前揭㈣部分，即持有如附表三編號11至15、17、20至22 所示第一級毒品純質淨重10公克以上等犯行部分，上開持有 第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重 20公克以上而得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁
回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪， 屬不得上訴第三審之持有第三級毒品純質淨重5公克以上部 分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 5 月 27 日