最高法院刑事判決
113年度台上字第1536號
上 訴 人 梁式安
選任辯護人 賴淳良律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國112年12月29日第二審判決（111年度侵上訴字第5號，起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵緝字第308號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認上訴人梁式安有原判決犯罪事實欄所載之犯行 ，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯對於 未滿14歲之女子加重強制猥褻罪刑，固非無見。二、惟按：
㈠刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定：「被告以外之人 於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者 。……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴 訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據 ，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時， 除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得 相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充 分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實 之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保 障間獲致平衡。業經憲法法庭於民國112年8月4日作成112年 憲判字第12號判決闡釋甚明。參照該判決意旨，法院如欲依 上開規定，認此等證人於審判外之陳述有證據能力，並採納 其證述為證據時，自應從嚴審認，並不得據為法院論斷被告 有罪之唯一或主要證據，且至少必須曾於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查時出面陳述過。稽之案卷，本件在案 發據聞曾在現場目擊上訴人有否撫摸甲女（姓名、年籍詳卷 ）之證人即上訴人女友劉玉鳳，從未曾接受檢察事務官、司
法警察（官）詢問及檢察官之訊問。且查，劉玉鳳歷經第一 審及原審多次傳、拘，均未到庭進行詰問，業經原判決認定 在案。則該原始證人劉玉鳳既始終未曾在檢察官偵查及司法 警察（官）調查中陳述其所見聞之事實，已無從依上開規定 認其有在審判外有何種陳述，而得例外認有何證據能力。則 單純由劉玉鳳聽聞而來之證人即甲女之母乙女（姓名、年籍 詳卷）、甲女之外祖父丙男（姓名、年籍詳卷）所為之陳述 ，該等陳述既均僅傳聞自劉玉鳳之轉述，自屬傳聞證據，顯 亦無證據能力可言。原判決援引本院於前揭憲法法庭判決前 之相類見解，而以乙女、丙男已於第一審到庭陳述，並予當 事人對質、詰問之機會，依其陳述當時之原因、過程、內容 、功能等外在環境加以觀察，認無顯有不可信之情況，並為 證明上訴人犯罪事實存否所必要等情，乃認其2人於偵查及 第一審關於聽聞自劉玉鳳審判外對其等之陳述作為陳述之傳 聞證據內容，有證據能力，並據為認定上訴人有本件對甲女 強制猥褻之主要證據，要難認與上揭憲法法庭判決旨趣相合 ，所為論斷，應有違背證據法則之不當。
㈡性侵害案件之證人觀察被害人親歷被害事件時之言行舉止、 情緒表現、心理狀態或處理反應等情景（下稱被害人受害情 景等間接事實），固非傳聞自被害人陳述之重複或累積，堪 認係獨立於被害人陳述以外之證據方法，而屬具有補強證據 適格之情況證據；惟若證人陳述之證言內容，僅係轉述其聽 聞自被害人陳述被害經過者，則屬與被害人之陳述具同一性 之累積證據，自非獨立於被害人指證外而具有增加被害人證 述可信度之別一補強證據之適格。至輾轉傳述上開證人所稱 被害人受害情景等間接事實，或係屬證人本身聽聞被害人被 害經過後之個人感受或反應，不能做為被害人陳述被害經過 之補強證據，自屬當然。查，因被害人甲女年尚稚幼，對於 性事懵懂無知，於陳述遭性侵害時，並無上述特別受害情景 等間接事實可資佐證，而原判決採用乙女之偵查及第一審證 述內容似僅有「直到凌晨1時許，甲女突然醒來，我向其詢 問：『小安阿公（指上訴人）有摸你嗎？』，甲女回稱有，並 同時用手比下體」等語（見原判決第11頁第5至7行），倘若 無訛，似僅為甲女再次向乙女轉述其如何遭上訴人撫摸下體 性侵之過程，而非乙女如何就其觀察甲女遭侵害後之情緒表 現、心理狀態或處理反應等情景而為證述；且原判決亦就此 同認乙女上開轉述其聽聞自甲女陳述親自見聞經過部分，屬 與甲女於警詢陳述具同一性之「累積證據」，並不具補強證 據之適格，惟似又援引此部分據為甲女警詢之佐證證據資料 （見原判決第10頁第12、13行），已難認無判決理由矛盾之
違法。另原判決再以其餘證人乙女、丙男、吳淑虹、程譚永 定及廖美仁等人（下稱其餘乙女等人）於偵查或第一審時傳 述劉玉鳳或非甲女之部分證述內容，認具有補強證據之適格 （見原判決第11頁第15行至第13頁第1行），而憑以資為甲 女警詢陳述之補強證據。然稽之原判決所引其餘乙女等人之 證言內容，或為聽聞自他人轉述其等觀察上訴人如何撫摸甲 女之過程，或為從未到庭之所謂現場目擊證人劉玉鳳抱怨上 訴人寧願撫摸甲女，但不碰伊之氣憤哀怨等情詞，既非其等 親自見聞甲女陳述其被害經過之受害情景等，或根本為未曾 到案陳述之劉玉鳳個人情緒反應，則此所謂其餘乙女等人上 開證述內容部分，究係如何得以認為可具有甲女警詢陳述之 補強證據適格，原判決並未為完足必要之說明，亦非無判決 理由欠備之違失。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 原判決上述部分違背法令情形，已影響於犯罪事實存否之認 定，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又證人於審判外之 警詢陳述，就其所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞 證據例外取得證據能力之特別要件，依當時客觀環境或條件 等情況觀察結果，須具有較為可信之特別情況始足當之。此 與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，亦與 證人之記憶是否清晰、距案發時間之久暫、有無遭受外界干 擾等憑信性之證據證明力不同，尚不能僅以其具有任意性， 或先前之警詢陳述與案發時間接近等證明力高低問題，而反 推具有證據能力。原判決就甲女之警詢陳述認有證據能力部 分，仍載敘審酌證人甲女於警詢時所為陳述，較接近案發時 間，記憶較為清晰深刻…，客觀上具有較可信之特別情況等 語（見原判決第5頁第21至24行），依上所述，似有與證詞 憑信性相混淆之處，此部分是否贅載，案經發回，均允宜注 意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 15 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日