最高法院刑事判決
113年度台上字第1297號
上 訴 人 張允榛
選任辯護人 林群哲律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國112年11月22日第二審判決（112年度金上訴字第2164號，
起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第3588、4740號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張允榛經第一審依想像競合犯之規定，論處如其 附表二編號2至4「宣告刑及沒收」欄所示三人以上共同詐欺 取財共3罪刑（編號2、4部分均尚想像競合犯一般洗錢罪； 編號3部分尚想像競合犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪）， 並定其應執行刑暨宣告沒收、追徵後，明示僅就量刑部分提 起上訴，經原審審理結果，因而撤銷定應執行刑部分之判決 ，改定應執行有期徒刑1年11月；另維持第一審量刑部分之 判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳述審酌所憑 之依據及裁量之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決雖論及上訴人有修正前洗錢防制法第16條第2項、修正 前組織犯罪防制條例第8條第1項規定之適用，然量刑理由未 提及如何對上訴人為有利之考量，自屬理由欠備。 ㈡上訴人係詐騙集團犯罪組織最底層，參與時間短暫，在集團 內屬邊緣角色，其遭警查獲時，遭詐騙集團以棄子般任其自 生自滅，與正式加入詐騙集團有穩定工作及利益之成員有別 ，應有組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定，參與情節輕 微而有減輕或免除其刑之適用。原判決未說明上訴人參與角 色及分工、所得利益及參與情節程度如何，而未適用上開規 定，顯有疑義。
㈢上訴人因家庭變故而突失履行調解能力，並非完全歸咎於己 身，且上訴人與己身無關之告訴人陳○麗成立調解，並給付2 期，壓縮給付能力，已彌補所造成之一切損害，難認犯後態 度不佳。原判決未調查上情，實有判決理由不備及調查未盡 之違失。
㈣上訴人參與犯罪期間、次數、領取金額均較共犯廖荏賢為輕 。原判決未說明何以上訴人量刑有利因子較佳，而量刑卻較 廖荏賢為重，亦有理由欠缺之違法。
㈤上訴人為初犯，素行良好，案發時僅年24歲，雖誤觸法網， 然遭查緝後立即承認犯罪，若令入監服刑，將使罹患罕見疾 病之子失去照料，家庭經濟陷入困難，上訴人歷經偵審程序 ，已知警惕，確有暫不執行為適當之事由。原判決未說明有 無附條件緩刑之可能，貿然認無緩刑宣告之必要，理由亦屬 欠備。
四、經查：
㈠關於刑之量定及定應執行刑之規定，均屬事實審法院得依職 權裁量之事項，法院以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事由後，予以整體評價，使罰當其罪，以實現刑 罰權維護之正義，並兼顧犯罪預防之目的，再審度多數犯罪 責任遞減原則而定其應執行刑，倘其未有逾越法律所規定之 範圍，或有明顯濫用其權限之情形，即不得任意指摘為違法 ，而執為合法上訴第三審的理由。又同案被告於科刑時，除 以行為人之責任為基礎外，並審酌刑法第57條所列各款情狀 ，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，且因涉案之情節不 一，尚難相互援引，比較量刑孰輕孰重。再應否依刑法第74 條諭知緩刑或附條件緩刑，事實審法院本屬有權斟酌決定， 故未宣告緩刑，尚不違背法令，縱未於理由說明，亦僅屬行 文繁簡之問題，自不得執為提起第三審上訴之合法理由。 原判決理由已載敘上訴人擔任車手之角色及分工、參與時間 、所得利益等，認無參與情節輕微之情，而無組織犯罪防制 條例第3條第1項但書得減輕或免除其刑之適用；並說明如何 於量刑時，依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項、修正前 洗錢防制法第16條第2項等規定予以考量；復載敘第一審判 決如何以行為人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各 款事項，而為量刑，並無輕重失衡、裁量濫用之情而予以維 持；再因上訴人上訴於原審後，已增加賠償數額，因而撤銷 第一審定應執行刑部分，另說明無緩刑宣告之理由等旨。俱 與卷證資料相符，於法並無不合。核原判決所為量刑及定應 執行刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用刑罰裁量權及理由欠 備之情，自屬於法有據。又量刑係法院就具體個案為整體評
價，判斷其當否之準據，不可摭拾其中片段，遽予評斷或資 以指摘，原判決已說明審酌上訴人犯後坦承犯行，符合（修 正前）組織犯罪防制條例第8條第1項後段及（修正前）洗錢 防制條例第16條第2項之減刑事由（見原判決第7頁第13至15 列），雖與蔡○貞、李○麗成立調解，然僅賠償部分款項，及 其智識程度、家庭狀況，需撫養1名未成年子女等一切情狀 ，縱未逐一列記其量刑審酌之全部細節，於結果並無影響。 至於同案被告廖荏賢因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於 個案拘束原則，自不得比附援引廖荏賢之量刑執為指摘原判 決量刑有違背法令之論據。再原判決已審酌上訴人如何無緩 刑宣告之理由，縱未載敘未諭知附條件緩刑之理由，僅行文 繁簡，要無理由欠備。末上訴人於原審準備程序、審理期日 表示需撫養罹患罕見疾病之小孩，於審判期日調查證據完畢 後，亦表示無其他證據需調查，有準備程序筆錄、審判筆錄 存卷可參（見原審卷一第170頁、卷二第379、380頁），原 審認事證已明而未為其他調查，要無調查未盡之違失。上訴 意旨指摘原判決未斟酌上訴人角色及分工、參與期間、所得 利益等有利因子，何以未能諭知附條件緩刑而有理由欠備， 及其因突發家庭變故、賠償陳○麗而壓縮給付能力，有調查 未盡之違失云云。係就原審職權裁量之適法行使，任以己見 漫為指摘，難謂係合法之第三審上訴理由。
㈡本院為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令。 上訴人於第一審及原審均坦承犯行，且於原審明示僅就第一 審判決之量刑部分提起上訴，故原審審理範圍祇限於第一審 判決關於上訴人之量刑部分，並未就犯罪事實部分為審理， 其上訴於法律審之本院始主張其是否正式加入詐騙集團亦屬 有疑云云。顯係對於不在原審審理範圍之認定犯罪事實部分 提起第三審上訴，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合。
五、以上及其他上訴意旨指摘各節，或就原審量刑裁量之適法職 權行使，任意指摘，或就非原審審理範圍部分，提起上訴， 均難認係合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日