最高法院刑事判決
113年度台上字第1215號
上 訴 人 楊志森
蔡羽柔
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴
字第693號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第301
、1888、4874號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人楊志森、蔡羽柔有如第一 審判決事實欄(包含其附表一)所載犯行，以及所犯罪名，因 而維持第一審關於楊志森所處之刑(包含定應執行刑)、蔡羽 柔所犯各罪所處之刑(不包含定應執行刑)部分之判決，駁回 楊志森、蔡羽柔此部分在第二審明示僅就刑之一部之上訴； 撤銷第一審關於蔡羽柔各罪所處之有期徒刑合併定應執行刑 部分之判決，改判定應執行有期徒刑3年。已詳細敘述第一 審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由，以及第一 審關於蔡羽柔所定應執行刑不當，應予撤銷改判及酌定應執 行刑之理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠楊志森部分：
依楊志森販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、對象及所得 利益不多，且販賣期間不長等情，若科以所犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依同條例第17條第 2項規定減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以
引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌 量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，亦未審酌說明 上訴人所犯數罪反映出之人格特性，致量刑及定應執行刑過 重，違反罪刑相當原則，並有理由欠備之違法。 ㈡蔡羽柔部分：
依蔡羽柔並無前科，係因受家庭暴力及生活所迫，而販賣甲 基安非他命，且有年幼子女必須照顧等情，可見其犯罪情節 極為輕微，顯可憫恕，原判決雖依刑法第59條規定酌減其刑 ，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。原判決未再依憲法 法庭112年憲判字第13號判決之意旨減輕其刑，致所為量刑 及所定應執行刑均過重，違反罪刑相當原則。
四、經查：
㈠憲法法庭112年憲判字第13號判決所指，販賣第一級毒品犯行 ，除依刑法第59條規定酌量減輕其刑外，另得依該判決意旨 減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行 為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之 個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致 罪責與處罰不相當之情形者為限。
蔡羽柔所犯販賣第二級毒品合計6罪，原判決已依毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑。且 蔡羽柔係犯販賣第二級毒品罪，與憲法法庭112年憲判字第1 3號判決意旨所示販賣第一級毒品之情形不同，尚難逕予比 附援引。原判決未據以減輕其刑，依上開說明，於法並無不 合。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未依憲法法庭112年 憲判字第13號判決意旨減輕其刑違法云云，並非適法之第三 審上訴理由。
㈡量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁 量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當 原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審就楊志森、蔡羽柔所犯販賣第二級毒品 共計6罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，蔡羽柔部分併依刑法第59條規定遞減其刑。並審酌楊志森 、蔡羽柔販賣甲基安非他命之次數、數量、金額，以及坦承 犯行之犯後態度等一切情狀，就楊志森所犯6罪，各處有期 徒刑5年2月至5年4月不等，並合併定應執行有期徒刑6年6月 ；蔡羽柔所犯6罪，各處有期徒刑2年6月至2年8月不等，尚 稱妥適之旨，而予以維持。又以蔡羽柔販賣甲基安非他命， 係受其夫楊志森使喚而為等情，因認第一審所定應執行有期 徒刑3年6月，尚非允洽，而予撤銷，並綜合蔡羽柔各次犯行 間之關聯性、數罪於時間、空間、法益之異同性、所侵害法
益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應，以及罪 數所反映行為人人格及犯罪傾向等一切情狀，在各宣告刑之 最長期（有期徒刑2年8月）以上，各刑合併之刑期以下，合 併定應執行有期徒刑3年。已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，以及刑法第51條第5 款而定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限， 亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。此部分楊志 森、蔡羽柔上訴意旨猶任意指摘：原判決所為量刑及所定應 執行刑過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。五、綜上，楊志森、蔡羽柔上訴意旨，係就原審量刑(包含定應 執行刑)裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明 之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式， 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日