最高法院刑事判決
113年度台上字第1193號
上 訴 人 陳長榮
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年11月23日第二審判決（112年度上訴字第1627號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5379、11540、
12653、16332、17393、17394、34397號，追加起訴案號：同署1
10年度偵字第34377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
㈠原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引 用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人陳 長榮有如第一審判決事實欄（下稱事實）一所載，利用不知 情之Lalamove快遞人員為如其附表（下稱附表）一編號1至1 1所示販賣第三級毒品11次、編號12至24所示販賣第二級毒 品13次（其中編號12、14係同時販賣第三級毒品，編號15至 22係同時販賣3種第二級毒品）之犯行；事實二所載，意圖 販賣而持有附表二所示第一級、第二級、第三級毒品犯行， 因而維持第一審所為，就事實一部分論處附表一所示販賣第 三級毒品11罪刑、販賣第二級毒品13罪刑（其中編號12、14 、15至22均依想像競合之例，從一重處斷），就事實二部分 ，依想像競合之例，論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，量 處有期徒刑12年，上開25罪應執行有期徒刑16年，並諭知相 關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上 訴。
㈡第一審判決認定，上訴人有其事實三所載，於民國109年10月 20日在不詳地點，偽造吳榮哲簽名與康淑娌簽訂房屋租賃契 約，並持以行使，向康淑娌承租房屋之行使偽造私文書犯行
；事實四所載，於110年1月30日前某日，冒用吳榮哲名義， 上網訂購紅酒6瓶之方式，偽造上開電磁紀錄之準私文書至 系統內而行使之，致賣家誤認吳榮哲欲訂購紅酒之行使偽造 準私文書犯行。分別論其以行使偽造私文書罪及行使偽造準 私文書罪，各量處有期徒刑3月，均諭知易科罰金之折算標 準，定應執行有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準及 相關之沒收。上訴人就事實三、四部分之量刑提起第二審上 訴，經原審審理後，撤銷上開部分之量刑結果，各改量處有 期徒刑2月，均諭知易科罰金之折算標準，定應執行有期徒 刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢原判決均已詳述其憑以認事用法、量刑之依據及理由，核其 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴意旨略以：
1.原判決對伊所為有罪判決，所據之證據未能達通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有違法。 2.附表一所示購毒者遭拘提之時間，與原判決認定之各該交易 日期相去甚遠，縱有扣得相應之毒品或自購毒者尿液檢驗出 相應之毒品陽性反應，亦不足以擔保購毒者證述之真實性。 3.伊是與蔡依彤之男友梁士華聯絡，卷內亦無蔡依彤所證，與 伊聯絡之Messenger以為補強，且其於第一審審理時所證， 是否認識上訴人及交易情節等均與其警詢、偵查所證不同， 證言顯有重大瑕疵。況施俊明、李財勝、王怡婷均證稱不認 識上訴人，係分別透過「劉艾微」、「陳翰」等人購買毒品 等語，其等與上訴人間無從達成交易毒品之合意，伊並無販 賣毒品予施俊明等3人之犯行。且李財勝之警詢筆錄為被告 以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，原審亦未就其偵 查中之證述為勘驗，原判決僅以李財勝之證言為伊販賣毒品 予李財勝之依據，自有違法。至侯廣威根本無法說明與上訴 人各次交易之毒品種類、數量，原判決以臆測方式認定每次 交易均有數種毒品，亦與證據法則相違。郝彥筑於警詢證稱 ，其每次都是購買1支。…大都是經由快遞運送等語，顯與其 於第一審審理時所證僅購買1次等語不符，且該次價錢若干 ，有無給付價款亦均不復記憶，自難僅以銀行交易明細為上 訴人論罪之依據。
4.附表二所示毒品非伊所有，原判決僅以伊尿液未檢出毒品陽 性反應，認定伊無施用毒品，並未說明有何客觀事實，足以 表徵伊主觀上有販賣毒品之意圖，即認為伊有意圖販賣毒品 犯行，有違證據法則等語。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定 攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。原判決已說明：上 訴人僅對第一審判決事實三、四部分之量刑提起第二審上訴 ，就該部分之事實、論罪及沒收部分均未上訴，則依上開法 律規定及其修法理由，原審就上開部分之審理範圍僅及於刑 的部分，其餘部分則非原審審判範圍。上訴意旨就上開部分 未具體指摘原審僅就量刑部分為判決究有何違法之處，非上 訴第三審之合法理由。
㈡刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴 訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事 實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸 責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未 詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上 獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採 為認定被告犯罪事實之證據。又刑事訴訟法第159條之2所謂 「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進 行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。原判決已說明 ：李財勝因已離境，且經第一審多次傳喚不到，依其於警詢 陳述之原因、過程及功能等外在環境加以觀察，認為其陳述 之信用性已獲得保障，並就何以具有可信之特別情況，合於 刑事訴訟法第159條之3第3款規定得為證據之理由說明甚詳 （見原判決第10至11頁），其論斷說明，於法尚無不合，核 無違誤。而上訴人及其辯護人於原審審理時，對李財勝偵查 中證述之證據能力並不爭執（見原審卷一第247頁）。上訴 意旨就原判決引用李財勝警詢、偵查中證述所為程序上之爭 執，並非上訴第三審之合法理由。
㈢按（1）販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，對向犯證人 之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強 證據證明其確與事實相符。（2）證人之指述，前後稍有不 符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可 本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨； 若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信， 非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。且同一證 人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時， 當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然 結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，而僅說明 採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不 備理由尚有未合。（3）所謂補強證據，並非以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被
告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即 已充足。原判決依憑上訴人之部分供述、附表一所示購毒者 之證述、相關之尿液檢驗報告、扣得毒品、相關之訂單資訊 、銀行交易明細、施俊明手機查詢畫面翻拍照片、印尼網路 新聞列印資料及中文譯文各1份等證據資料綜合判斷後，認 定上訴人有事實一所載，如其附表一編號1至11所示，販賣 第三級毒品愷他命予蔡依彤11次；編號12所示同時販賣第二 級毒品MDMA、愷他命；編號13所示販賣MDMA予施俊明共2次 ；編號14所示同時販賣MDMA、愷他命予李財勝1次（施俊明 、李財勝均係透過「劉艾微」與上訴人接洽，買得毒品）； 編號15至22所示，同時販賣第二級毒品MDMA、大麻、LSD予 侯廣威8次；編號23所示販賣第二級毒品大麻菸油予郝彥筑1 次；編號24所示販賣MDMA予王怡婷1次（其係透過「陳翰」 與上訴人接洽，買得毒品）之犯行。並說明：上訴人於偵查 中已出具自白狀，自承有販賣毒品犯行（見偵字第5379號卷 第345頁），蔡依彤尿液檢驗報告呈愷他命陽性反應，侯廣 威、郝彥筑尿液檢驗報告均有大麻陽性反應，另自蔡依彤處 扣得其持有之愷他命數包、自郝彥筑處扣得其持有之大麻菸 油3支，均與其等所證向上訴人購買之毒品種類相符，可認 其等確有施用各該毒品之情形，而有購買之需要。參以上訴 人如附表一所示販賣毒品犯行，均係由購毒者下單後，上訴 人透過Lalamove快遞人員運送裝有毒品之包裹予購毒者而完 成毒品交易之模式一致，再佐以Lalamove相關訂單資訊及匯 款交易明細，已足擔保其等證述之真實性，可認上訴人確有 附表一所載之販賣毒品犯行無疑。蔡依彤於第一審審理時固 證稱：我忘記是我還是我男友跟上訴人購買愷他命，也不記 得購買的數量等語，惟其所證與上訴人為附表一編號1至11 所示各次毒品交易之基本事實與其警詢、偵查時所證相符， 自不因其於第一審審理時所證枝節上差異，即遽認其所證全 部均不可採信。上訴人於法院審理時空言否認，所為辯解均 未能提出合理解釋，自無可採。已就上訴人之各次販賣毒品 犯行，除購毒者之證述外，有其自白及何種證據足以補強， 而得以擔保購毒者陳述之真實性詳為說明、認定，並就其所 辯何以不足採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理 由綦詳（見原判決第4至10頁），核其所為之論斷，尚與經 驗及論理法則無違。再買賣乃當事人約定一方移轉財產權於 他方，他方支付價金之契約。原判決依憑Lalamove之訂單資 訊、購毒者所證購買毒品之種類、單價、各次匯款金額，認 定各次毒品交易之內容，施俊明、李財勝、王怡婷雖係透過 第三人向上訴人購買毒品，惟上開人等為實際取得毒品及支
付價金之人，上訴人則為實際交付毒品，取得款項之人，其 等自係實際與上訴人為交易之人無誤，上訴意旨執購毒者證 述之枝節、片段，指摘原判決採證違法，就事實為單純之爭 執，並非上訴第三審之合法理由。
㈣按證據之取捨及事實之認定，均為法院之職權，倘其採證認 事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者， 自不得任意指為違法。行為人意圖營利而購入毒品，或購入 毒品後始另起銷售營利之意圖，其主觀上均已認知係為銷售 營利之目的而持有毒品，倘其行為態樣，依一般社會通念， 尚未對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形 成直接危險，而未開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實 現具有必要關聯性之行為者，即非著手販賣毒品，只能成立 意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人之主觀營利意圖之存否 ，應審酌行為人購入毒品之情形、持有毒品之外觀、數量、 預備用於銷售之分裝毒品工具、相關聯繫或記帳資料，及查 獲之地點、環境，並行為人對外各種言行舉止等情狀，依憑 直接、間接證據予以綜合判斷。原判決依憑上訴人之部分供 述、警方相關現場勘察採證報告、照片、相關搜索扣押資料 、扣案如附表二所示毒品及其鑑定報告等證據資料，經綜合 判斷後，認定上訴人有事實二所載，意圖販賣而持有，其於 110年1月間向「阿雄」所取得，如附表二所示第一級、第二 級、第三級毒品犯行。並說明：扣案附表二所示毒品，數量 最少之第一級毒品古柯鹼，驗前淨重有2000公克以上，數量 最多之大麻、MDMA驗前淨重達5000公克以上，顯見上訴人持 有之毒品數量非微。上訴人僅在該處放置2臺除濕機，且未 將上開毒品彌封於包裝袋內，任由毒品與空氣接觸而受潮， 倘無銷售毒品管道，顯不可能於該等毒品受潮變質前處置完 畢，若謂無販賣牟利意圖，顯與常情及經驗法則有悖。上訴 人已供稱其無施用毒品習慣，採尿檢驗亦無毒品反應，是其 辯稱願為「阿雄」保管毒品，乃因可偷偷施用毒品等語，顯 與事證不符，可見其持有附表二所示毒品非為供己施用。況 上訴人未能提供「阿雄」資料供法院查證，所辯為「阿雄」 保管等語，亦不可採。已就上訴人所辯何以不足採信，依據 卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第11 至14頁），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上 訴意旨係就此部分單純為事實上之爭執，並非上訴第三審之 合法理由。
四、綜上，上訴意旨及其他上訴意旨無非係就原審採證認事職權 之適法行使，對原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再 為爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不
相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 6 月 3 日